Пробелы в гражданском процессуальном праве

• Автор: Туманов, Дмитрий Александрович
• Шифр специальности: 12.00.15
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2007
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 184 с.

Глава 1. Понятие пробелов в праве и гражданском процессуальном праве, в частности. Виды пробелов
§1.0 пробельности и беспробельности права
§2. О понятии пробелов в праве
§3. О пробельности гражданского процессуального права и понятии пробелов в нем
§4. О видах пробелов в гражданском процессуальном праве
Глава 2. Способы преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве
§1. Способы преодоления пробелов в праве
§2. Аналогия гражданского процессуального закона и права
§3. К вопросу об иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве
Глава 3. Некоторые аспекты проблемы пробелов в гражданском процессуальном праве
§1. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве
§2. Судебный прецедент и пробелы в праве
§3. Судебное усмотрение и пробелы в гражданском процессуальном праве
§4. Доступ к правосудию и пробелы в гражданском процессуальном праве
Заключение
Список использованной литературы

Проблема пробельности права является одной из актуальных в правовой действительности. Наличие пробелов в законе нужно воспринимать как данность. В то же время законодателю необходимо стараться решать наиболее важные правовые вопросы уже при принятии нормативных правовых актов. Если же определенный вопрос не был решен непосредственно при создании закона, то оперативность восполнения правовых лакун является необходимой составляющей для полноценной реализации поставленных перед законом целей.
В то же время следует понимать, что многообразие правовых отраслей, специфические особенности их предметов, а также методов правового регулирования определяют необходимость деликатного подхода при разработке правовых норм, способных должным образом восполнить пробел в праве. Присущая правовым отраслям специфика определяет и особенности существующих в них лакун. В свою очередь даваемое правовому пробелу понятие должно учитывать специфику предмета регулирования, указывая тем самым на те критерии, которыми следует руководствоваться законодателю при разработке соответствующих норм. Особенности понятия пробела той или иной отрасли необходимо учитывать и суду. Во многом это связано с тем, что без знания таковых пробел в праве может ускользнуть от взгляда правоприменителя или же, наоборот, им будет обнаружен мнимый пробел. Кроме того, не обладая соответствующим знанием, правоприменитель вряд ли сумеет подыскать наиболее оптимальный правовой инструмент для преодоления встретившейся ему лакуны.
Тема пробелов в праве является достаточно популярной у российских и зарубежных авторов. В то же время очевиден тот факт, что столь весомая для юридической науки категория в большинстве случаев раскрывается лишь в рамках общей теории права, тогда как в отраслевых науках ей уделяется недостаточное внимание. К сожалению, стало не исключением и гражданское

процессуальное право. Количество научных работ, посвященных специфике пробелов указанной отрасли, крайне мало, крупных же исследований со времен выхода в свет в 1977 г. монографии А.Т. Боннера “Источники гражданского процессуального права” опубликовано не было. В то же время некоторыми авторами все же были проведены исследования отдельных вопросов, смежных с темой пробелов в гражданском процессуальном праве. Например, после внесения в 2000 г. в процессуальное законодательство изменений, которыми была легализована правовая аналогия процессуального закона и права, особенно остро стал обсуждаться вопрос о целесообразности данного института и тех условиях, при которых он будет способствовать осуществлению правосудия.
Необходимо иметь в виду, что ГПК 2002 г., как и его предшественники, небеспробелен. Кодекс не восполнил некоторые из лакун, которые содержались в прежнем законодательстве. Другие существующие в нем пробелы уже выявлены или же, вероятно, будут выявлены правоприменительной практикой, а также учеными-юристами. Следовательно, можно с уверенностью сказать, что тема пробельности гражданского процессуального права является актуальной и на сегодняшний день.
В частности, к проблематике исследования можно отнести вопросы, касающиеся так называемых способов преодоления пробелов в праве. Единого мнения о перечне тех юридических инструментов, которыми правовые пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются, в юридической мысли нет. Необходимость существования единственного, законодательно закрепленного способа преодоления пробелов в указанной отрасли права - правовой аналогии ставится многими авторами под сомнение. Существующая судебная практика свидетельствует о применении указанного института. Следует заметить, что такая практика в основном создается Верховным Судом РФ в то время, как суды других инстанций самостоятельно применяют данный институт достаточно редко. В то же

Различают аналогию закона и права,90 в то же время такое разделение аналогии на виды не всегда было оформлено законодательно. Например, ст. 10 Устава Гражданского судопроизводства 1864 г. определяла, что “все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решения на общем смысле законов”. Не знала деления аналогии на виды и первая советская кодификация гражданского процессуального законодательства. Статья 4 ГПК РСФСР 1923 г. определяла, что в случае недостатка узаконений надлежит руководствоваться общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства. Несмотря на указанное обстоятельство в юридической науке, выделение видов аналогии как до законодательного закрепления такого разделения, так и после практически всегда производилось. Как уже отмечалось, общая тенденция в понимании правовой аналогии заключается в определении тождества и различая между определенными явлениями по правилам логики.
Аналогия закона, писал Г.Ф. Шершеневич, - это “...применение существующего закона к случаю, сходному с тем, который определяется этим законом”91 Аналогия же права, по верному замечанию П.Е Недбайло,92 по сути своей аналогией (в логическом смысле) не является. Это основано на том, что решение юридических вопросов на основе общих принципов права не имеет явно выраженную (как аналогия закона) привязку к вопросам тождества или различия между явлениями. В то же время трудно согласится с С.И. Вильнянским, который, говоря о видах правовой аналогии, указывал, что аналогия права ничего общего с аналогией закона не имеет, ибо она не распространяет закон на сходный случай, а творит правовую норму.93 Как
90 В данном параграфе мы дадим общее определение таких явлений, как аналогия закона и права. Вопросы о соотношении аналогии и судебного усмотрения, аналогии и толковании юридических норм, аналогии и судебной практики более подробно будут раскрыты в соответствующих разделах настоящего исследования.
91 Там же. С.750.
92 См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 464.
93 См.: Вильнянский С.И. Значение логики в применении правовых норм // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып.3.1948 . С. 106.