Правовой обычай как источник права

• Автор: Малова, Ольга Владиславовна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2002
• Место защиты: Екатеринбург
• Количество страниц: 187 с.

СОДЕРЖАНИЕ:
Введение
Глава 1. Понятие и виды правового обычая как источника права
1.1 Источник нрава: понятие и виды.
1.2 Понятие правового обычая.
1.3 Генезис обычного права
1.4 Способы государственного санкционирования обычаев.
Виды обычно-правовых норм.
Глава 2. Роль и значение правового обычая в правовых системах мира.
2.1 Санкционированный обычай как источник права Российской Федерации.
2.2 Правовой обычай в системе романо-германского права
2.3 Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье.
2.4 Место обычного права в системе источников права традиционной правовой семьи
Заключение.
Список литературы

ВВЕДЕНИЕ
Постановка проблемы и ее актуальность.
Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, около 10-15 лет назад правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской системы права и в том числе в России. Существование правового обычая связывалось в лучшем случае с древними системами права и общества. В худшем нормы обычного права исключались из понятия нрава в целом и рассматривались лишь как “нормы морали”1, обычаи2 или мононормы3. Не обращалось должного внимания п на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий адекватных современному западному понятию нрава, а основные правовые категории отличаются и сейчас многозначностью.
Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов как государство и право и их генезиса, а, следовательно, и генезиса обычного права. Важным моментом в необходимости появления новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновением такой науки как антропологии права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как самодостаточных системах приводит к игнорированию “тех аспектов в применении права, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта”4. За последние
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 469-470.
2 Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1912. С. 62; Крашенинникова И.Л. Индусское право; история и современность. М., 1984. С. 43.
3 Першиц А.И. Нормативное сознание //История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1988.
С. 450.
4 Тишков В.А. Антропология права - начало и эволюция дисциплины //Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 10.

десятилетие возрос неподдельный интерес к обычному праву, возможности его сосуществования и уживания с законом.
Особую актуальность приобретает в этой связи и действенность правовых обычаев как источника нрава. Дело в том, что современные правовые концепции существенно повлияли и на правовые явления в целом. Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, касты, религиозные общины и т.д. С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права. Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исторического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права. А поэтому, нельзя умалять даже “молчаливого” пассивного государственного допущения тех или иных традиционных институтов и норм общества. На сегодняшний день можно констатировать, что государственное санкционирование может осуществляться, как прямо через законодательство и деятельность органов государства, так и опосредованно, через взаимодействие сторон по договору и неофициальную систематизацию со стороны нег осударственных органов.
Повышенная заншересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне. Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни.
Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.
Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его месте в системе источников права, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах. Точка зрения о том, что правовые обычаи тормозят прогрессивное правовое развитие и

“Снабжая его юридическими средствами защиты, возводит обычай на степень правового”39.
В возникновении и развитии обычного права можно отметить два основных направления:
1. приспособление и видоизменение прежних обычаев родового строя, превращение их в обязательные правила поведения посредством обращения их в нормы права (закона) с “согласия” государства;
2. и сообщение им общеобязательности путем ссылки в нормативно-правовых актах, и применения в деятельности государственно-властных органов. Таким образом, с помощью государственной санкции обычное право
приводится в действие. Подчеркивается особая форма обычая, образуемая с участием государства и отличающая обычное право от обычая вообще.
Все эти представления приводят к тому, что появляется категория “санкционированный обычай”. Обычай, которому придана правовая форма посредством санкции государства. Эта санкция может быть дана в различных способах: с помощью закона, судебной практики, постановлений местных органов. Считаем, что при наличии такой санкции обычаи превращаются в часть права, не теряя в то же время своего характера обычая. Отсюда любое применение таких обычаев обеспечивается принудительной силой государства.
В результате обычное право - это “санкционированная государством совокупность общеобязательных обычаев”40, то есть ставится знак равенства между нормами обычного и действующего права. С позиции позитивного правопонимания утверждается, что всякое право исходит от государственной власти, путем учреждения или санкционирования. Одним из субъектов санкционирования обычая является суд. Профессор Г.Ф. Шершеневич, к примеру, предоставляет право выбора суду обычаев, соответствующих своей компетенции и, следовательно, “невозможности наделения правовым
” Шершеневич Г.Ф. Обшее учение о праве. М. 1995. С.
Алексеев С.С. Теория социалистического права. Свердловск, 1963. С. 101; Ннжечек В.И. Советское право в системе нормативною регулирования социалистических общественных отношения. Иркутск, 1973. С. 425; Словарь по этике. М., 1970. С.