Генезис мусульманского права : Историко-правовой аспект

• Автор: Таилов, Рабадан Закарьяевич
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2004
• Место защиты: Санкт-Петербург
• Количество страниц: 227 с. : ил.

Глава первая. Возникновение шариатского права
1. Кораническое законодательство и правовая практика в седьмом веке
2. Начальный этап развития юриспруденции: ранние школы права
3. Первая концепция мусульманского права Мохаммад ибн Идрис аш-Шафии
Глава вторая. Правовая доктрина и практика средневекового ислама
1. Классическая теория права
2. Сектантские правовые системы в шариате
3. Исламское государство и общество и шариатское право
Глава третья. Мусульманское право в новое время
1. Внешнее влияние: рецепция европейских законов
2. Применение шариатского права в современном исламе
3. Таклид, правовая реформа и неоиджтихад
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Актуальность темы исследования обусловлена тем, что современные тенденции развития мусульманского права представляют не только научный, но и практический интерес. Последнее обстоятельство вызвано рядом взаимосвязанных причин. Начиная с 60-х годов, в правовых системах мусульманских стран происходят заметные перемены. В ряде из них правительствами были предприняты попытки создания нового законодательства, которое основывалось бы только на нормах мусульманского права. Вновь создаваемое законодательство должно заменить законодательство созданное по европейскому образцу, начиная со времени колонизации мусульманских стран. Но здесь возникает целый ряд вопросов, решение которых как показало время сопряжено с определенными трудностями.
Прежде всего, серьезному пересмотру подвергнута сама субстанция мусульманского права. Много споров происходит вокруг центрального вопроса теории мусульманского права, концепции «закрытия врат иджтихада1» или таклида (букв., следования определенному авторитету, определенной школе права, подражание, консерватизм), положившей конец творческому развитию мусульманского права еще в X в. и формально действующему до настоящего времени.
Не утихают дискуссии вокруг первой в теории мусульманского права концепции источников права, а проблемы, как известно, возникают тогда, когда теория источников отстает от нужд развития правовой системы. С самого начала каждая из школ мусульманского права придерживалась собственно выработанной концепции и отвергала концепции остальных школ. В настоящее время к старым разногласиям добавились новые. Например, по поводу классификации источников права, места законодательства в системе источников права.
1 Иджтихад - деятельность богослова в изучении и решении вопросов богословско-правового комплекса, система принципов, аргументов, методов и приемов, используемых им при этом исследовании, а также степень авторитетности самого ученого (муджтахида) в знании, интерпретировании и комментировании богословско-правовых источников.

Серьезные споры вызывают претензии государства на роль творца права и, следовательно, легитимности издаваемых государством законодательных актов, так как традиционно правотворческие функции принадлежали частным лицам - муджтахидам2. Естественно, что любое современное государство не может позволить своим гражданам свободу самостоятельно решать вопросы правовой политики, определять права и обязанности, основываясь на собственном независимом толковании религиозных источников. По этой причине в суды подаются иски об отмене принятых государством законодательных актов как нелегитимных. Несмотря на то, что суды ангажированы государством, они не всегда выносят решения в пользу последнего.
Значительный интерес вызывают призывы к реинтерпретации или современному толкованию основных источников права, так как с того времени прошло более десяти веков, изменились социальные условия и нужны новые, адекватные им, нормы права
Немаловажным является спор о гибкости традиционной доктрины мусульманского права, способности ее эволюционировать, изменятся с изменением жизни общества, т.е. способности приспосабливаться к меняющейся жизни.
До настоящего времени продолжается путаница между источниками, принципами и методами мусульманского права. Например, одни считают кияс (суждение по аналогии) четвертым основным источником права, тогда как другие рассматривают его в качестве принципа права.
И, наконец, начавшаяся еще в XIX в. кодификация мусульманского права, которая продолжается, хотя и с существенными отличиями, и сегодня, породила, пожалуй, очень принципиальный для теоретиков мусульманского права спор о том, что такое современное мусульманское право - доктрина и методология или совокупность субстанциональных норм права? В связи с
2 Муджтахид - ученый-богослов, имеющий право выносить самостоятельные решения по важным вопросам фикха (мусульманское право в широком смысле).
доктринёрской группой. Мединская доктрина была склонна принять это правило, но сделала оговорку о разрешении особого бартера незрелых фиников, который был длительное время установленной практикой в Медине и который был сейчас выражен в форме Традиции. В этой традиции сделка описана как «специальное разрешение на отступление от норм» (рукша), а Малек пытается объяснить ее с аргументами на той основе, что бартер незрелых фиников является сделкой, которая имеет свой особый правовой случай, и, как таковая, должна находится среди других исключений к общим правилам, которые существуют в договорном праве. Позже доктрина пыталась объяснить аномалию более удовлетворительным образом, ограничивая сделку случаем, когда владелец пальмового дерева получает незрелые финики от лица, которое обладает правами узуфруктария на урожай фиников. Это оправдано безотлагательными нуждами владельца урожая в съедобных финиках и интересах владельца дерева в избавлении себя от вторжения других на его землю. Но нет смысла полагать, что сделка, разрешенная ранними мединскими учеными, включая Малека, была в такой характерной и ограниченной форме. Муватта здесь просто отражает стадию грубого и непростого компромисса между сравнительно либеральными и практическими взглядами ранних ученых и строгим подходом группы доктринёров.
Неизменная практика Малека заключается в том, чтобы начинать дискуссию на правовую тему цитированием соответствующих традиций или прецедентов. По отдельной проблеме, касающейся продажи рабов, он в первую очередь цитирует высказанное Омаром утверждение. «Если раб, который имеет собственность, продан, собственность раба принадлежит продавцу до тех пор, пока покупатель не стипулирует, что она принадлежит ему». Малек тогда утверждает, что «правило, с которым мы все согласились в Медине» состоит в том, что такая стипуляция со стороны покупателя является действительной и эффективной, какой бы природа и ценность собственности не могла быть, известен или нет ее точный размер. Это так,