Правовой прецедент: вопросы теории и практики

• Автор: Лозовская, Светлана Валерьевна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2005
• Место защиты: Екатеринбург
• Количество страниц: 241 с.

План
Глава 1. Правовой прецедент как источник права
1.1. Становление прецедента как источника права
1.2. Понятие, виды и особенности прецедента
1.3. Место прецедента в системе источников права
Глава 2. Прецедент в современном праве
2.1. Прецедент в общем праве
2.2. Прецедент в романо-германской правовой семье
2.3. Прецедент и судебная практика в Российской Федерации: проблема соотношения
Глава 3 Судейское правотворчество: проблема допустимости
и пределов
Заключение
Список литературы
Одной из важнейших для характеристики нормативной стороны права признавалась и признается категория и понятийный ряд "источник права".1 Фундаментальные науки, раскрывая определенные закономерности внешнего мира, имеющие объективный характер, должны представлять сущность и закономерность явлений такими, какие они есть в реальной действительности. Право является феноменом общечеловеческой культуры и хотя каждой национальной правовой системе присущи некоторые особенности, обусловленные всем ходом истории ее становления и развития, при изучении важнейших аспектов функционирования права, в том числе и вопроса об источниках, нецелесообразно замыкаться в рамках конкретной правовой системы.
В этой связи следует признать, что в отечественной правовой науке имеется пробел в учении об источниках права. Об этом свидетельствует то, что такой весьма широко распространенный источник права как прецедент практически не был исследован советской, а в последствии российской теорией права. Правда, следует отметить, что и дореволюционная юриспруденция не уделяла проблеме прецедента достаточного внимания. Виднейшие российские ученые фактически ограничивались в своих работах указанием на то, что прецедент - не свойственный российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения судебной практики.2 Среди трудов дооктябрьского периода, посвященных проблемам источников права и судейского
1 Подробнее о правовых категориях см.: Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий права. М., 1976 См„ например: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909; Трубецкой E.H. Энциклопедия права. СПб, 1999; Шершеневич Г.Ф. Общее учение о государстве и праве. М., 1911.

правотворчества, особое место занимают монография Г.В. Демченко, изданная в 1903 году1 и работа Покровского И.А
В первой из них автор, опираясь на обширный исторический материал и исследования зарубежных ученых, анализирует природу прецедентного решения, особенности прецедентных норм и в целом прецедентного права. При этом особое внимание уделяется им анализу критики, направленной в адрес права, создаваемого при рассмотрении конкретных дел и проблеме допустимости и ограничения судейского правотворчества. Вторая работа посвящена детальному анализу различных концепций судейского правотворчества и усмотрения, исследованию пределов и основ такого усмотрения.
Из работ советского периода, в которых исследовались проблемы источников права, только малая часть была посвящена прецеденту. Это, прежде всего работы Т.В. Апаровой.3 В них содержится ценный фактический и теоретический материал, однако, сосредоточены они на анализе прецедента как феномена, свойственного исключительно праву тех стран, чьи правовые системы развивались под влиянием английского права в рамках англосаксонской правовой системы.
В последнее десятилетие число работ, посвященных феномену прецедента, заметно возросло. В том числе появились и научные труды, авторы
1 Демченко Г. В. Судебный прецедент. Варшава, 1903
2 Покровский И.А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения. Киев, 1905.
3 Апарова Т.В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права//Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч. 3; ее же. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество// Труды ВНИИСЗ. Вып. 6. 1976.

Доводы же, необязательные для выводов по делу или основанные на фактах, не устанавливавшихся в данном деле, либо не имевших значения для окончательных выводов, относятся к «попутно сказанному» и называются obiter dictum.
Первым делом, где было проведено различие между ratio decidendi и obiter dictum, считается дело Боль против Хартона 1673 года, в котором судья впервые провел различие между мнением суда, обязательным для решения и внесудебным мнением. В настоящее время obiter dictum воспринимается не как внесудебная точка зрения, а как "стадия судебного мнения"
Из определения obiter dictum следует, что можно различать две их разновидности. Во-первых, это те правоположения, которые базируются на фактах, не имеющих значения в данном деле. Так, в деле Rondel v. Worsley (1967) Палата лордов высказала мнение о том, что барристер, в отличие от солиситора, отвечает за деликт, если в своих действиях он выходит за пределы иска. Поскольку само дело касалось только вопроса об ответственности барристера, то мнение относительно ответственности солиситора является obiter.
Второй разновидностью obiter dicta является правоположение, хотя и основанное на фактах, установленных в деле, но не составляющее сути решения. Характерным примером такого рода obiter будет мнение судьи, не принятое во внимание при вынесении решения. Точно также в ситуации, когда суд излагает некое правоположение, обосновывающее определенный вывод, а затем принимает другое решение, руководствуясь иными основаниями, первоначальные его рассуждения составят obiter dictum данного решения.
В качестве иллюстрации чаще всего приводятся рассуждения Палаты лордов в деле Hedley Byrne and Co., Ltd. v. Heller and Partners, Ltd. (1963)
1 Апарова Т. В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права. С. 160.