Правовой обычай и модернизация в праве : На материалах франкофонной Африки и Мадагаскара

• Автор: Захарова, Мария Владимировна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2005
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 245 с.

Глава 1. Общетеоретические основы учения о правовом обычае
§1. Методология исследования правового обычая
§2. Соотношение правового обычая со смежными регуляторами общественных отношений (традиция,
привычка)
§3. Понятие и признаки правового обычая
§4. Виды правовых обычаев
§5. Правовой обычай и закон
Глава 11. Обычное право в системе социального регулирования регионов франкофонной Африки и Мадагаскара
§1. Доколониальное развитие африканских обществ
§2. Изменения в традиционном праве в эпоху колониализма
§З.Обычно-правовой способ регулирования отдельных видов
общественных отношений в колониальный период
§4. Развитие туземного права в постколониальный период
Заключение
Список литературы

Актуальность темы исследования. Правотворческая и правоприменительная деятельность эффективна лишь тогда, когда в этих процессах достойное место занимает сознательное творчество ее субъектов. Сознательные созидательные действия в данной области объективно ведут к определенному правовому состоянию общества, появлению новых правовых норм или рецепции старых, востребованных новыми реалиями общественной жизни.
Обычай один из древнейших социальных регуляторов. Еще в Дигестах, составленных по приказу императора Флавия Юстиниана (Д. 1.111.32.), были рассмотрены вопросы, относящиеся к применению обычаев:
«Если мы не имеем писаных законов, для каких либо дел, то следует соблюдать установленные нравами и обычаями; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюсти) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило); если этого не оказывается, то следует применять право, которым пользуется город Рим. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связав всех. Ибо, какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий1».
Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 Таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычноправовых норм (французские Кутюмы, различные Варварские Правды, а также Саксонское Зерцало средневековой Англии).
Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного
1 К.И. Батыр, Е.В. Поликарпова Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. М.,1996.

способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на «осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы1». Он выступает как бы конгломератом идей и эмоций правового сознания либо общества в целом, когда речь идет о соблюдении правового обычая целым социумом (такое положение дел имело место, например, в средневековой Англии до возникновения общего права на территории этой страны), либо отдельной его части (так, в дореволюционной России правовой обычай был распространен повсеместно в качестве основного источника права в таких областях Империи как Северный Кавказ и Сибирский регион).
При этом нужно отметить, что обычай является не только источником познания народного правосознания. Он оказывается также «фактором обосновывающим правовую норму2».
Недостаточно полное исследование понятийных и сущностных характеристик правового обычая создает пробел научного и теоретического знания доктрины источников права в целом. Разработка российскими исследователями учения об источниках права главным образом в русле исследования нормативно-правовых актов является излишне узким видением проблемы. Юридическая компаративистика в данном отношении должна стать тем направлением современной юриспруденции, которое расширит горизонты юридического знания в данной области. В частности, обращение к правовой природе обычаев, сложившихся и функционирующих в странах франкофонной Африки, по нашему мнению, обогатит современное знание о правовом обычае как таковом, поможет отечественной юриспруденции по-новому взглянуть на доктрину источников права.
Любая социальная система способна существовать, если она взаимосвязано
1 Ж.-Л. Бержель Общая теория права. М., 2000.
2 Т. Кипп История источников римского права. Санкт-Петербург., 1908.

2. Два свойства «droit spontane» определяют сущность его содержания: спонтанность его возникновения и наличие «доброй воли» участников общественных отношений при создании данных норм1.
3. «Обычай» и «традиция» являются проявлениями «droit spontane», однако, если «традиция» - есть правило поведение, носящее частный характер, то «обычай», напротив, имеет более широкую сферу распространения2 (автор выделяет национальные, международные и транснациональные виды обычно-правовых норм).
По нашему мнению, разграничение категорий «обычай-традиция» следует проводить, установив следующие тезисы юридической доктрины:
Во-первых, психологический критерий разграничения, предложенный Гонидеком, не отражает в полной мере сути исследуемой проблемы - как вообще может сложиться, а главное, жить в умах народа та или иная традиция, если люди не верят в ее необходимость. Постепенно практика ее применения просто растворится в бурном потоке времени Во-вторых, при этом нельзя, на наш взгляд, согласиться с мнением о том, что обычай тождествен традиции, - ряд авторов придерживаются именно данной точки зрения. Так, например, Е. Климов своей работе «Новые обычаи и праздники» характеризуя обычай выбора нареченных родителей, говорит что «это древний обычай, церковь просто узурпировала право на него, приспособила народную традицию к своим нуждам3».
В-третьих, в корне неверной представляются нам юридическая доктрина разделения категорий «обычай-традиция», согласно которой обычай - это правило поведения, носящее всеобщий характер действия, тогда как традиция - локальный4 - одним из признаков правового обычая выступает как раз локальный характер его действия (подробно о данном признаке юридического обычая - следующий параграф диссертационного исследования).
1 P.Deumier Le droit spontane. P., 2002. P
2 Там же Р
3 Е. Климов Новые обычаи и праздники.: М., 1964. С
4 См. подробно: G. Cornu L art du droit. P., 1998; Ph. Le Tourneau Quelques aspects de I evolution des contrats. P., 1985; Ph. Fouchard L arbitrage commercial international. P., 1964