Правовой обычай как источник права России : на примере этнического правового обычая

• Автор: Кочетыгова, Надежда Ивановна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2007
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 226 с.

Глава 1. Правовой обычай в России: ретроспективный анализ
§ 1. Правовой обычай в дореволюционной России
§2. Обычай в советском праве
§3. Обычай в постсоветской доктрине и законодательстве
Глава 2. Обычай в позитивном и традиционном праве России
§ 1. Понятие и основные признаки правового обычая
в позитивной и традиционной правовых системах
§2. Условия применимости обычая в позитивном
и традиционном праве
§3. Взаимодействие позитивного и традиционного права
Глава 3. Этнический правовой обычай в России
§ 1. Мультикулыурализм как фактор российской
государственности
§2. Этнический обычай в контексте права народа
на самоопределение
Заключение
Библиографический список
Актуальность темы диссертационного исследования. Интерес к теме традиционного (обычного) права и к этническим правовым обычаям, их взаимосвязи с позитивным правом обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной науке и практике. В 80-х годах XX в. в теоретических исследованиях правовой обычай преимущественно рассматривался как изживающий себя источник права. В настоящее время обычай и связанные с ним явления становятся объектом пристального внимания со стороны целого ряда научных направлений. Среди них особо выделяются этнология, социология, юриспруденция и достаточно новая дисциплина, находящаяся на стыке этих наук, - антропология права, которая допускает существование в одном государстве нескольких правовых систем (как государственной, так и традиционных, в рамках которых осуществляется, например, нормативное регулирование отношений внутри какой-либо этнической группы).
Главной особенностью антропологического изучения правовых систем является признание того, что данные системы культурно обусловлены. Речь идет прежде всего о том, что в мультиэтничных социальных средах такие правовые подсистемы, как, например, уголовное, гражданское или коммерческое право, могут совмещаться с другими совокупностями норм разного типа. Эти другие системы норм или отдельные нормы имеют неодинаковые степени формализации и развитости и обычно распространены среди разных сегментов населения одного и того же государства или его региона. Но, будучи признанными со стороны государства и общества, они входят в состав так называемого единого правового пространства. Если же культурно обусловленные правовые нормы, бытующие, как правило, среди этнических или иммигрантских меньшинств, не признаются или даже репрессируются

государством, то они все равно составляют неформализованную часть социальной реальности как малых общин, так и большого общества1.
Подобная трактовка правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания определенными этническими общностями, кастами, общинами и т.д. При этом благодаря антропологии права обычное право в настоящее время исследуется с принципиально новых позиций - позиций правового плюрализма (не как историческое явление, предправо, но как сосуществующее с ним право). Указанный подход предполагает широкое правопонимание, выходящее за рамки общепризнанного (монистического) позитивистского определения права как системы общеобязательных, формально-определенных норм, выражающих государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издающихся или санкционирующихся государством и охраняющихся от нарушений возможностью государственного принуждения. Он допускает различные механизмы правообразования, не отрицая государственного законотворчества. Лишь с таких позиций можно объективно оценить современное обычное право, подойти к рассмотрению существующей социо-нормативной системы этнических групп. Отрицая монизм, плюралистический подход позволяет не противопоставлять формы права как «низшие» и «высшие», а дает возможность увидеть единство права в многообразии правовых культур“.
1 См.: Тишков В.А. Начало и эволюция дисциплины // Юридическая антропология. Закон и Жизнь. М., 2000. С.11.
2 Необходимо отметить, что ситуация правового плюрализма - не редкость. Она свойственна странам со сложным этническим составом, где наряду с большинством населения проживают коренные меньшинства (Канада, Австралия, Норвегия, Финляндия и др.). По данному вопросу см.: Свенсон Т. Полномочия саамов и юридический плюрализм: самоопределение коренного народа в действии // Обычное право и правовой плюрализм (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму). М., 1997. С. 47-52; Стриджбош Ф. Концепции правового плюрализма и их применимость в контексте изучения юридической практики у молуккцев в Нидерландах // Там же. С. 212-219; Гоулд Л. Дилемма навахо полицейского: традиционный способ социального контроля против европейского // Там же. С. 219-224; Крибл Р. Нормативно-правовые основы положения аборигенов Канады // Обычай и закон. Исследования по юридической антропологии. М., 2002. С. 135-147; Туэн Т. Обычное право и права саами в Норвегии // Олень всегда прав. Исследования по юридической антропологии. М., 2003. С. 103 - 125.

заявлениям в достаточной мере оберегают права женщин, становясь на их защиту»54.
В работе туземных судов тесно переплеталось старое и новое; обычное право совмещалось с советским правом. Значение обычного права падало с одновременным усилением советского права. Туземные суды содействовали поддержанию общественного порядка и законности, вели борьбу с преступностью, пресекали нарушения правил человеческого общежития. Основанные на обычном праве, они опирались на широкое общественное мнение и пользовались поддержкой населения. Их деятельность имела большое воспитательное значение, способствовала преодолению вредных обычаев и ознакомлению жителей тайги и тундры с советским правом.
3. Характерной чертой советских авторов, которые упоминали в своих работах правовые обычаи, являлось признание его более чем скромной роли в сфере правового регулирования. Исключение составляла сфера международной торговли, где большое значение обычного права не оспаривалось. В научной юридической литературе этого периода практически не рассматривался этнический правовой обычай, который несмотря на официальное непризнание и борьбу с «пережитками родового быта» существовал и играл немаловажную роль в регулировании повседневных отношений и разрешении конфликтов народов Северного Кавказа и Сибири. Дискуссии в литературе велись вокруг незначительного количества упоминаний в законодательстве правового обычая (в земельном, гражданском законодательстве, обычаев международной торговли) и по вопросу санкционирования государством правового обычая как основного признака его обязательности. Попытки рассуждения о самостоятельности обычая в системе источников права, о возможности его молчаливого санкционирования со стороны государства
54 См.: Там же. С. 251.