Аналогия права в правоприменении

• Автор: Шиндяпина, Елена Дмитриевна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2007
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 168 с.

Глава I. Понятие и сущность аналогии права в правоприменении.
§ 1. Применение аналогии права - теоретические воззрения дореволюционных ученых
§ 2. Выявление пробелов в процессе правоприменения и способы их преодоления.
§ 3. Содержание и порядок применения аналогии права
Глава II. Основные начала и принципы права как юридическая основа применения аналогии права.
§ 1. Принципы права и моральные нормы как основа для применения аналогии права.
§ 2. Роль судейского усмотрения и иных субъективных факторов в применении аналогии права
Заключение
Список использованных источников и научной литературы
Приложение

Актуальность темы исследования. Российское общество за последние десятилетия претерпело значительные изменения во всех сферах жизнедеятельности. Это обусловлено объективными процессами развития правовой науки, законодательства и правоприменительной практики. В ходе
судебно-правовой реформы, начавшейся в 90-х годах XX века, уже

достигнуты определенные результаты, которые являются надежной гарантией
реализации прав и законных интересов человека и гражданина. Тем не менее,
при несомненных достижениях существуют и недостатки, часть из которых
невозможно устранить. Законодательство, как бы оно ни было совершенно,
всегда остается пробельным. Этот вывод следует из философской сущности
права, его многоаспектности и многогранности,! подтверждается практикой.
В случае, когда конкретная жизненная ситуация становиться объектом
правового регулирования, отсутствие ее регламентации не дает основания
органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении
недостаточной системности, плановости и скоординированности

законотворческого процесса, необходимость в принятии индивидуального правового акта с использованием аналогии права, является одним из способов приспособления права к бесконечно возникающим и динамично развивающимся общественным отношениям. Это, в свою очередь, свидетельствует о необходимости теоретического осмысления основ правоприменения, особенно малоизученных его аспектов, каковой представляется использование аналогии права. * ,
Данный способ преодоления пробела в праве получил законодательное закрепление во многих нормативных правовых актах России, но они не закрепляют общий для всех ситуаций порядок его применения. В,связи с чем, субъект правоприменения не имеет теоретического представления о том, как с
помощью аналогии права преодолеть пробел. Правильное понимание сущности и роли моральных оснований права, общеправовых принципов при применении аналогии права является важным условием принятия законного, справедливого и обоснованного решения.
Необходимость углубленного изучения особенностей применения аналогии права объясняется тем, что в рамках общей теории права может быть создана ее целостная концепция, как способа преодоления пробела в праве в процессе правоприменения. Научный анализ и обобщение практики применения аналогии права, разработка порядка ее применения позволят выработать наиболее приемлемые пути совершенствования правоприменительного процесса.
Степень научной разработанности темы. Отечественная правовая наука всегда уделяла значительное внимание изучению правоприменения, способов восполнения и • преодоления пробелов, допустимости и целесообразности применения аналогии закона и аналогии права. В частности отдельным вопросам способов преодоления пробелов в праве посвящены труды В.И.Акимова, Н.Г.Александрова, А.В.Ашихминой, А.К.Безиной, Я.М.Брайнина, С.Н.Братуся, А.Т.Боннер, Н.Ю.Бро, С.И.Вильнянского,
Н.Н.Вопленко, И.Я.Дюрягина, , В.М.Жуйкова, Ю.Х.Калмыкова,
В.Н.Карташова, А.П.Коренева, И.К.Комиссарова, В.В.Лазарева, В.И.Леушина, А.А.Мельникова, П.Е.Недбайло, А.С.Пиголкина, С.В.Полениной, А.И.Рарога, Ю.С.Решетова, М.Д.Шаргородского, М.Б.Штейнгардта и других.
Вопросам применения аналогии права уделяли внимание дореволюционные отечественные юристы: Г.Ф.Шершеневич, Е.Н.Трубецкой, Е.В.Васьковский, П.И.Люблинский, И.Я.Фойницкий, Г.В.Демченко, И.А.Ильин, И.А.Покровский и другие, а так же зарубежные исследователи:
А.Барак, Ж.-Л.Бержел, Р.Давид, Р.Дворкин, Д.Ллойд.
В последние годы появился научный интерес к данной теме среди ученых, занимающихся исследованием уголовно-процессуальных отношений

вспомогательного,91 применения норм права, на которых сделана отсылка, невозможно разрешение конкретного дела.
Нормы права, непосредственно содержащие такие отсылки, в теории права принято именовать отсылочными и бланкетными нормами права92. Сущность бланкетной нормы права заключается в том, что в отличие от отсылочной нормы, в ее содержании нет прямого указания на иную норму права или нормативный правовой акт, однако из ее текста все же следует необходимость обращения к каким-либо специальным нормативным актам, правилам, инструкциям и т.п. Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что в этих и других подобных случаях субсидиарное применение норм права не является способом преодоления пробелов, поскольку законодатель прямо или косвенно, все же указывает на необходимость субсидиарного правоприменения, следовательно, воля законодателя выражена и нет пробела.
Несколько сложнее обстоит дело в ситуациях,, когда субсидиарное применение правовых норм непосредственно законодателем не предусмотрено, а основано на системности права, обусловлено разделением
93 т-
его на отрасли и институты и связями между ними . Все отрасли права существуют в системе права не обособленно, а находятся в тесном взаимодействии с иными отраслями права.
В юридической литературе называют, как правило, два основных условия субсидиарного применения норм одной отрасли права к отношениям, регулируемым иными отраслями: 1) наличие пробела в праве; 2) сходство пробельных в праве отношений и отношений, урегулированных нормами иной отрасли права94. Получается, что так же как использование
91 С латинского «субсидиарное» - «резервное», «вспомогательное». 'См.: Словарь иностранных слов. - М., 1988. - С. 478.
92 См. например: Марченко М.Н. Теория государства и права в вопросах и ответах. - М., 2000. - С. 134; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. - М., 2001. - С. 216 - 217.
93 См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права: курс лекций. - М., 1995. - С. 229.
94 См., например: Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к