Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования : на примере правовой традиции народов Северного Кавказа

• Автор: Михайленко, Нафисет Мурадиновна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2008
• Место защиты: Ставрополь
• Количество страниц: 192 с.

ВВВДЕНИЕ
ГЛАВА 1. КАТЕГОРИЯ «ИСТОЧНИК ПРАВА» В СОВРЕМЕННОЙ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ НАУКЕ
1.1 Современные подаоды к пониманию терм! я та «источник права»
1.2 Понятие и вицы источников права в условиях глобализации
1.3 Значение и роль правового обычая и закона в правовых системах 45 современности
ГЛАВА 2. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
2.1 Исторический генезис и современное развитие правового обычая
22 Место и значение правового обычая в системе источников права
ГЛАВА 3. РОЛЬ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РЕГУЛИРОВАНИИ
3.1 Соотношение правового обычая с моралью на примере норм обычного права
народов Северного Кавказа (XIX в. - начало XX в)
3.2 Соотношение правового обьиая с законом в регулировании общественных
отношений на примере обычного права народов Северного Кавказа (XIX в. — начало XX в.)
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Актуальность темы исследования определяется глобальными историческими, политическими и правовыми изменениями, происходящими в последние десятилетия в разнообразных сферах жизни мирового сообщества, частью которого является и российская правовая система
Наибольшую актуальность и значимость в новых условиях приобретают задачи выбора дальнейших путей развития правовой системы России, что не только предполагает решение рада государственно-правовых проблем, но и предопределяет необходимость научного анализа правовых явлений в их взаимосвязи и единстве. В их числе и вопрос о действующей системе источников права, более конкретной проблемой которого является роль и значение правового обычая, его соотношение и взаимодействие с моралью и законом.
Представляется, что обоснованных результатов, обладающих высокой степенью научной новизны, можно достичь при решении обозначенных вопросов, путем исследования сущности правового обычая как социального регулятора и его взаимодействия в этом качестве с законом и моралью на примере обычного права народов Северного Кавказа Такой путь исследования целесообразен и перспективен по раду причин.
Во-первых, формирование обычного права на Северном Кавказе - многовековой исторический процесс, характеризующийся особенностями социального развития северо-кавказских народов, а также имеющий определенную специфик}', обусловленную влиянием мусульманской религии, права и российского законодательства
Во-вторых, рассматривая роль правового обычая в праве народов Северного Кавказа и изменение этой роли под влиянием как внутренних, так и внешних условий, определенным фактом включения в ХЕК веке Северного Кавказа в административное подчинение Российской империи и в правовую систему России молено сделать вывод, что в XIX веке взаимосвязанность обычного права и законодательства была более

тесной, XX век характеризуется серьезными диспропорциями в соотношении обычного права и закона
В-третьих, начало XXI в. определяется наличием неопровержимых фактов широкого и повсеместного неформального применения обычного права значительной частью населения республик Северного Кавказа для урегулирования последствий многих преступлений, а также в семейных спорах и конфликтах. Таким образом, в регионах Северного Кавказа, входящих в состав Российской Федерации, правовой обычай неофициально продолжает регулировать общественные отношения, целиком или частично, находящиеся вне контроля государства. Анализ применения обычного права у разных народов показывает, что обычное право и сегодня сохраняет достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а в некоторых случаях и в противовес, нормативно-правовым актам государства1.
Генезис правового обьиая тесно связан с традиционными нормами морали, исторически сложившимися в обществе. Порой эта связь настолько тесна, что не всегда удается провести четкую грань между обычно-правовыми нормами и нормами морали, что говорит о своеобразности формы права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Действие норм правового обьиая обусловлено, в первую очередь, соответствием их содержания определенным в этом обществе моральным установлениям.
Следует полностью согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что современное реформирование российского законодательства должно происходить с учетом более широкого и активного закрепления с помощью обычно-правовых норм, национальной культуры и религии каждого этноса без ущемления прав других этносообществ, проживающих на определенной территории2. Исследование правовых обычаев народов Северного Кавказа, позволит выявить закономерности правового
1 Обычное право в России [Текст] / Под ред. Г.В. Мальцева, Д.Ю. Шапсугова. - Ростов-на-Дону, 1999,- С. 250.

Баранов П.П., Овчинников А.И. Правовая этнология - современное самостоятельное направление в отечественной юридической науке [Текст] / П.П. Баранов, А.И. Овчинников // Философия права. - 2002. - № 2. - С.5-15.

иные акты главы государства, рептаментарные акты правительства и отдельных министров (Франция, Испания, Австрия, Германия и другие).
МЛ Марченко, рассматривая обычай как источник романо-германского права, определил вопрос о «его месте и роли среди других источников романо-германского права», как «довольно сложный и протиюречивый»90, обосновав данное определение следующими причинами:
1. Наличие в теории двух взаимно исключающих подходов к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе источников права («социологическая концепция»—позитивистская теория).
2. По мнению ученого, «общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права», имеет «не только спорный, но и весьма условный характер». М.Н Марченко предлагает рассматривать правовые обычаи как источники права, «имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденцій своего развития».
3. Роль правовых обычаев «в течение всего исторического периода существования романо-германского права» зависела от «характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права» 91.
Правовой обычай может действовать не только в дополнение к закону, но и кроме закона, а в некоторых случаях и против закона (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В Испании и в раде других испаноязычных странах правовой обычай как источник права играет важную практическую роль и ему придается большое значение. В некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных правовых обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» и, в силу этого, вполне обоснованно рассматривается
90 Марченко Н.М. Указ. соч. - С. 483.
91Тамже.-С. 484-499.