Правовой обычай как источник современного российского публичного права

• Автор: Миронова, Ирина Николаевна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2009
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 198 с.

Содержание
Введние
Глава 1. Теоретико-методологические основы анализа роли правового
обычая в российском публичном праве
§ 1. Источники современного публичного права: понятие и особенности
§ 2. Понятие правового обычая в российской правовой системе
§ 3. Признаки правового обычая как источника публичного права
§ 4. Роль правового обычая в законодательстве и правовой мысли России
дореволюционного и советского времени
Глава 2. Правовой обычай и современное публичное право России:
общетеоретический анализ существования
§ 1. Формы легитимации обычая как источника публичного права России
§ 2. Классификация правовых обычаев в российском публичном праве
§ 3. Обыкновения в системе российского публичного права
§ 4. Тенденции развития обычая и правового обычая в публичном праве
Российской Федерации
Заключение
Список использованных источников и научной литературы

Введение
Актуальность темы диссертационного исследования. Современный этап развития правовой системы Российской Федерации характеризуется научным переосмыслением основных понятий, что связано с трансформацией как правопонимания, так и общих принципов права. Особую важность для правовой теории и практики представляют вопросы понятия источников права, их классификации, правовой природы и характера их соотношения друг с другом. Расширение сферы усмотрения граждан в их инициативном правомерном поведении, признание приоритета общепризнанных принципов и норм международного права, внедрение в общественное сознание идей разумности и справедливости повышают значение правовых обычаев, которые являются исторически первым и некогда господствовавшим, а сегодня -одним из признанных источников права. Исследование правового обычая как источника права имеет теоретическое и практическое значение не только потому, что он, как источник права, организует и выражает вовне сущность и содержание права, но и потому, что и от его особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, степень юридической силы, методы и способы правового регулирования общественных отношений.
Исследование проблем разграничения публичного и частного права в российской правовой системе, отражающее спектр различных интересов в обществе, влечет за собой и анализ различного характера использования правовых средств и различных результатов правового регулирования. Однако в качестве источников публичного права в современной юридической литературе в основном исследуются законы и иные нормативные правовые акты, нормативные договоры. Современный правовой обычай в публичном праве представляет собой недостаточно изученную правовую категорию, что является причиной его недооценки либо игнорирования.
Конституция Российской Федерации 1993 г. как источник публичного права создает предпосылки для формирования и применения правовых
обычаев, закрепляя положения о признании человека, его прав и свобод высшей ценностью (ст. 2), о том, что многонациональный народ является носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации (ч. 1 ст. 3), об осуществлении в городских, сельских поселениях и на других территориях местного самоуправления с учетом исторических и иных местных традиций (ч. 1 ст. 131). Наличие таких норм способствует формальной легитимации обычаев, проистекающих из жизни людей, входящих в различные социальные общности, в результате чего объективировавшиеся в правовых обычаях нормы права становятся регуляторами публичных (то есть, направленных на реализацию публичного интереса) правоотношений.
Так, разграничение полномочий между различными уровнями власти позволяет компетентным органам Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований осуществлять собственное правовое регулирование по определенным сферам деятельности. Правовое регулирование вопросов, отнесенных к ведению Российской Федерации, осуществляется преимущественно в форме нормативных правовых актов (прежде всего законов) и нормативных договоров, что связано с необходимостью обеспечить единый подход в рамках федеративного государства. В то же время публичные правоотношения, касающиеся предметов ведения субъектов Российской Федерации и вопросов местного значения, отнесенных к компетенции муниципальных образований, могут регламентироваться правовым обычаем, который, проистекая из жизни людей, является более адекватным регулятором региональных и местных вопросов.
В современной теории права также сформировалась и потребность в трансформации подходов к понятию «правовой обычай», поскольку устоявшееся в советский период времени понятие «санкционирование» в смысле придания юридической силы обычаю (как процесс, опосредующий его преобразование в правовой, то есть в форму права) не описывает реального механизма использования обычая в современном публичном праве.

трактовалось как полный отказ от частного права, полный охват частного права публичным. В советской литературе развернулась дискуссия по вопросу разграничения частного и публичного права. Например, М.А. Рейснер полагал, что «такое разделение, которое сейчас у нас намечается по типу буржуазного правопорядка, не отвечает действительности, но является одним из тех юридических увлечений, против которых следует предостеречь»52. А.Г. Гойхбарг писал так: «Основное разделение права на две крупные части: публичное и гражданское, почти никогда юристам не удававшееся, в настоящее время пользуется признанием только среди самых отсталых, в том числе и наших юристов. Практика жизни показала, что предоставление крупнейшей части хозяйственной деятельности произвольному усмотрению индивидуумов крайне вредно отражается на интересах более общих. Что «свободное столкновение неограниченных эгоизмов повлечет за собою гармонию, эта мысль уже почти всеми оставлена. Манчестерский принцип невмешательства в хозяйственные дела отдельных индивидуумов - во всяком случае не является принципом XX века. Тем более неприменим этот принцип у нас, когда преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов, а частные лица и их объединения допущены к ограниченному участию в хозяйственной деятельности53».
Е.Б. Пашуканис в ответ на данное указание замечал: «...указание на то, что области публичного и частного права сливаются (вообще говоря, ничего нового в себе не заключающее), не имело бы смысла, если бы не умели различать этих двух понятий. Как может сливаться то, что раздельно не существует? Возражения А.Г. Гойхбарга покоятся на представлении, будто указанные абстракции - публичное и частное право - не являются плодом исторического развития, но просто-напросто выдуманы юристами. Между тем сама эта противоположность есть наиболее характерная особенность правовой формы как таковой... Объявив эту противоположность просто
52 Рейснер А/. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л.-М.: Государственное издательство, 1925. С.234 - 235.
51 Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право в РСФСР. Т.1. М. - Пг., Государственное издательство, 1923. С.5-6.