Особенности еврейской правовой системы : сравнение еврейского и мусульманского права (VII-XIII вв.)

• Автор: Примаков, Денис Яковлевич
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2011
• Место защиты: Санкт-Петербург
• Количество страниц: 154 с. : ил.

Содержание
Введение
Методология и историография исследования
История сравнения еврейского и мусульманского права
Глава 1. Принцип «Не на небесах она»
1.1. Шариат и Галаха: точки соприкосновения
1.2. Принцип «Не на небесах Г алаха»
1.3. Между позитивным правом и юснатурализмом
в исламе и иудаизме
1.4. Традиция в исламе и иудаизме
1.5. Выводы
Глава 2.Приницип «Закон государства - закон»
2.1. Национальное и религиозное в иудаизме
2.2. Определение принципа
2.3. Правовое положение мусульман на немусульманских территориях
2.4. Выводы
Глава 3. Обновление традиции. Поиск оригинальности
3.1. Определение границ обновления традиции
3.2. Механизмы изменения Галахи
3.3. Деятельность судьи
3.4. Выводы
Заключение
Библиография
Summary

Введение
Методология и историография исследования
Анализ особенностей еврейской правовой системы VII—XIII вв. через сравнение принципов еврейского и мусульманского права отвечает на актуальные вопросы, связанные с пониманием степени аутентичности еврейской и мусульманской правовых систем. В данной работе еврейское право рассматривается в первую очередь с точки зрения того, как еврейская правовая система конструировала на протяжении долгого времени понятия справедливости, морали, ответственности и правосудия. Актуальность выбранной темы трудно переоценить, поскольку до настоящего времени компаративистский анализ еврейского и мусульманского права среди российских ученых не привлек должного внимания. Эта тема тем более актуальна в свете концепции «диалога культур»: без исследования развития правовых институтов в каждой из правовых систем мы не сможем понять сами эти культуры. Кроме того, как отмечает российский правовед М. Н. Марченко, без глубокого понимания сущности и содержания иудейского права невозможно до конца понять современное израильское право, особенно семейное законодательство, которое создавалось и по сей день развивается на основе религиозных, национальных, исторических и социальных традиций и обычаев1.
Именно через историко-правовой компаративистский анализ двух схожих правовых систем четче просматриваются особенности каждой из них. В данной работе предполагается очертить круг вопросов,
1 Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2004. С.280-281.

возникающих при сравнительном анализе двух правовых систем2 — Галахи и Шариата, — главным образом в период становления мусульманского права, и попытаться выявить направления взаимовлияния. В соответствии с данной логикой в работе проведен анализ трех основополагающих принципов еврейского права («Не на небесах она», «Закон государства— закон» и принципа обновления традиции), которые формируют три измерения еврейской правовой системы — внутреннее, внешнее и динамическое (во времени).
Сравнительно-правовой анализ имеет ряд особенностей. Г. И. Муромцев в главе об аспектах соотношения культуры и нрава в монографии «Право и культура» приводит мнения J1. Фридмэна, Р. Давида и других ученых о соотношении права и культуры, на основе чего делает вывод о взаимосвязи таких понятии, как «право», «правовая семья», «правовая система», «правовая культура»: «В области теории права основными вехами
2 Если существование мусульманской правовой системы с ее особенностями признают практически все компаративисты (см. рассуждения о разных классификациях Д. Армиджона, Б. Э. Нольде, X. фон Вольфа, А. А. Эйсмана, Р. Давида Р. Леже в кн.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 1995. Т. 1. С. 100-106), ту еврейскую правовую систему, которая существовала начиная с 70 г. н. э., когда был разрушен Второй иерусалимский Храм, и до образования Израиля в 1948 г., упоминают вскользь либо вообще замалчивают. Исключение составляют работы М.Н. Марченко, но он говорит об иудейском праве как о целостной системе, в корпус которой входят наравне с Библией и Талмуд (без упоминания о существовании двух Талмудов: Иерусалимского и Вавилонского). Марченко М. Н. Религиозные правовые системы. Иудейское право // Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С.898. Диссертант будет придерживаться название «еврейское право» как точный перевод с иврита понятия мшипат три, закрепившегося в израильском правоведении для обозначения средневекового еврейского права. О проблеме периодизации израильского права см.: Barak A. Israel Legal History// The History of Law in a Multi-Cultural Society and Israel 1917-1967 / Ed. by R. Harris, A. Kedar. P. 383; Harris R., Lehoviski A., Kadar K. Bein Mishpat le-Historia: al ha-Istoriografia shel ha-Mishpat ha-Tsraeli //Iunei Mishpat. 2002. Nov. P. 351-389.

«реальность» и «правду»106. Более того, как проистекает из анализа А. Смирнова107, термин haqq содержит в себе понятие должного владения (due possession) - система интерсубъективных взаимоотношений,
определяющая права и обязанности. Это соответствует русскому

понятию «правоотношение» .
Итак, теперь мы можем теперь сделать предварительные выводы. Во-первых, несмотря на наличие синонимического ряда понятия «право» в иврите (голаха, мишпат, дин. хок, асура), термин «галаха» выступает основным109 по отношению к другому наименованию — «праву». Надо учитывать, что в то время юридические конструкции только входили в
106 Rosen L. Justice of Islam, Oxford, 2000, P.156.
107 Smirnov A. “Understanding Justice in the Islamic Context: Some points of Contrast with Western Theories” // Philosophy East and West 1996 (46)3, PP.337-350.
108 В российской правовой доктрине существует представление о правоотношении (юридическом отношении, правовом отношении) в двояком значении: «узком» и «широком». В «узком» смысле, сторонником которого был Кистяковский Б.А., правоотношение понимается как субъективное право и юридическая обязанность, т.с. эти понятия отождествляются. Подробнее см.: Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С.212-213. В « широком» смысле правовое отношение трактуется как реальное правовое явление, обладающее определенной структурой и основными элементами которой выступают стороны (субъекты правового отношения), субъективные права и юридические обязанности сторон, а также объект правоотношения. Подробнее см.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 152-188. Классическая работа по теории правоотношениям принадлежит перу С.Ф. Кечекъянсс. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958.
109 Сравните: «Производное thäman (енкр. «закон») подразумевает, таким образом, ‘основание’, в равной мере относящееся к установленному. Созданному, и к месту, где нечто расположено, установлено; оно обозначает и область пространства, местоположение, и помещаемую в нем, явленную в мир вещь. Отсюда понятно и как thäman обретало значение ‘закон’. Изначально ‘закон’ был ‘(об)основанием’, объектом созидания, обретающим тем самым бытие. Бенвинист Э. Словарь индоевропейский социальных терминов. М., 1995, С.ЗОО.