Договор как источник частного права

• Автор: Бухалов, Антон Владимирович
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2011
• Место защиты: Санкт-Петербург
• Количество страниц: 188 с.

СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ В РОССИЙСКОМ ПРАВОВЕДЕНИИ
1.1. Общие положення учения о договоре в российской юрис- 14 пруденции
1.2. Юридическая природа договора как регулятора отноше- 34 ний в сфере частного права
1.3. Индивидуальная норма в структуре договорных отноше-

ГЛАВА 2. ДОГОВОР В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ЧАСТНОГО ПРАВА
2.1. Типичное и нетипичное в источниках российского права
2.2. Сущность договора как нетипичного источника частного права
2.3. Виды договоров в частном праве
2.4. Проблема эффективности договоров в частном праве
ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ
' Актуальность темы исследования.
Происходящие в. российском государстве социально-экономические, политические, ! идеологические изменения способствуют развитию качественно нового: представления о праве, его. источниках, правовом регулировании и договоре, как регуляторе отношений в сфере частного права:
Договор как правовой институт известен с древнейших времен, еще в период существования до государственных структур и ранних государств. Из римского права берет свое начало определение договора через категорию «соглашение» и понимание договора как основания возникновения обязательств.
Трансформация современного правопониманшг представляет возможность выйти на новый уровень осмысления договора не только как универсального регулятора общественных отношений, способного приводить к достижению компромиссов и разрешению конфликтов, но и как своеобразного источника частного права, содержащего в себе индивидуальные правовые предписания, формируемые сторонами договорных отношений и. обязательные к исполнению.
Степень изученности договора не адекватна его положению в правовой системе. В основном исследование договорной тематики проводилось в рамках конкретных отраслей права: трудовом праве, цивилистике, частном праве, что, в конечном счете, породило не мало сложностей в понимании самой сущности договора и, в известном смысле, способствовало принижению значимости договора как важного элемента правовой действительности, регулятора общественных отношений. В частности, в науке отсутствует единое определение понятия договора, за исключением определений, разработанных цивилистами. Дискуссионными являются вопросы, касающиеся признаков и функций договора, индивидуального договора как своеобразного источника частного права, содержащего индивидуальные правовые предписания, места

и роли индивидуального договора в системе источников права. Применительно к последнему, в теоретической науке разрабатывается учение о типичных и нетипичных источниках российского права, а таюке индивидуальной правовой норме в структуре договорных отношений. К сожалению, данные явления также не получили всестороннего научного объяснения.
Ответы на эти вопросы должны быть даны в рамках науки, общей теории права, учитывая ее фундаментальный, всеобъемлющий характер. Безусловно, договор является важным институтом не только частного права, но и публичного - известны, например договоры в сфере конституционного, административного права. Все это свидетельствует о важности данной категории именно для общетеоретической науки, в которой учение о договоре должно занять достойное место.
Перечисленные обстоятельства наглядно свидетельствуют об актуальности темы диссертационного исследования и предполагают необходимость ее дальнейшей разработки.
Разработанность темы диссертационного исследования.
До недавнего времени в юридической литературе практически отсутствовали крупные исследования, посвященные изучению договора как теоретико-правовой категории, прежде всего договора как источника права, поскольку в российской юридической науке договор как правовой институт традиционно рассматривался в рамках отраслевых правовых дисциплин.
Вместе с тем категория договора лежит в основе построения договорной теории (социального контракта) в 17-18 вв. в трудах Г. Гроция, Дж. Локка, Ш.Л. Монтескье, Ж.Ж. Руссо.
Исследованием договорной тематики занимались отечественные цивилисты дореволюционного периода: Д.И. Мейер, И.А. Покровский, Г.Ф. Шер-шеневич и др.
Сущность договора как правового явления в целом и источника права в частности, безотносительно его отраслевой принадлежности становилась предметом исследования в основном зарубежных ученых-правоведов:

можно признавать, что в договоре выражается согласованная воля сторон»54. М.К. Сулейманов, Б.В. Покровский, В.А. Жакенов отмечают что «договор -общий волевой акт его сторон»55. Однако М.И. Брагинский, В.В. Витрянский предложили свести представления о договоре к двум вариантам. Так, согласно одним представлениям, необходимо акцентировать внимание на сущности (согласии воль сторон), согласно другим - на внешней форме которую соглашение принимает (имеется ввиду единый волевой акт)56. На наш взгляд противопоставлять данные представления бессмысленно т.к. договор является соглашением сторон, а соглашение по внешней форме представляет собой волевой акт, т.е. волеизъявление, результат волевого процесса. Еще римские юристы отмечали, что «без соглашения (consensus) вообще не может быть договора»57.
Волевой момент в соглашении основной, поэтому необходимо, чтобы в договоре была выражена воля сторон. Именно этот элемент выражает соглашение сторон договора. «Соглашение - это согласие, совпадение воль сторон, направленных на одну цель»58. Совпадение воль сторон не говорит об их тождестве. Основным признаком соглашения является согласие воль сторон. Это утверждение подтверждается существующими в литературе определениями договора. Я.М. Магазинер определил следующее «договор есть согласие по крайне мере двух воль, направленных на тот или иной правовой ре-

зультат» .
В свою очередь P.O. Халфина, указывала, что договор есть «соглашение сторон, их согласованное волеизъявление, направленное на достижение
54 Новицкий И.Б. Сделки, исковая давность. М.. 1954. С. 56.
35 См.: Сулейманов М.К., Покровский Б.В.. Жакенов В.А. Договор в народном хозяйстве: вопросы общей теории. Алма-Ата, 1987. С. 55; Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Лига-Разум, 1996. С. 147.
56 Брагинский М.И., Витрянскнй В.В. Договорное право Кн. 2. С. 17.
57 Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право: учебник. М.: Новый Юрист, 1997. С. 295.
53 Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: очерки теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983. С. 3. 59 Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства//Правоведение. 1998. №4. С.