"Jus commune" как средневековая модель общеевропейского правопорядка : XI - XIV века

• Автор: Котляр, Илья Андреевич
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2011
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 214 с.

План работы.
Введение
Глава 1. Значение понятия «jus commune» в правовой истории Западной Европы
§ 1. Использование термина «jus commune» в источниках римского права
§2. Понятие «jus commune» в раннесредневековых источниках
§3. Особенности использования понятия «jus commune» представителями школы глоссаторов
§4. Понятие «jus commune» в законодательстве итальянских государств XII -XIV вв.
§5. Понятие «jus commune» в источниках канонического права
§6. Употребление понятия «jus commune» юристами-«комментаторами»
§7. Понятие «jus commune» в значении «правовой системы» Франции
§8. Понятие «jus commune» в представлении историков права XX века
Глава 2. Социально-экономические, политические и идеологические
основы понятия «jus commune»
§1. Социально-экономические основы понятия «jus commune»
§2. Политические основы понятия «jus commune»
§3. Идеологические основы понятия «jus commune»
Глава 3. Основные подсистемы «jus commune»
§ 1. Роль и виды обычая в «jus commune»
§2. «Юрисдикция» и «Империя» как институты «jus commune»
§3. Разделение и взаимосвязь церковной и светской юрисдикции
§4. «Государь» как институт «jus commune». «Государь» и закон
§5. «Порядок процесса» («Ordo juris») как подсистема «jus commune»,
гарантирующая стабильность существующего правопорядка
Заключение
Библиография

Введение.
Актуальность выбранной темы исследования объясняется все возрастающей популярностью понятия «jus commune» в европейской и североамериканской юриспруденции. Эта тенденция началась примерно с 1950-х гг. благодаря итальянским историкам права (прежде всего, Фр. Калассо, см. далее с. 53-54). Разработка этого понятия, по сути, была нацелена на смену понятийного аппарата в изучении средневекового права: общепринятые в других европейских странах понятия «ученого права», «рецепции римского права» и т.д. плохо подходили к итальянской истории.1 Несмотря на это, понятие «jus commune» в настоящее время употребляется авторами из практически всех европейских стран как общепринятое и при этом не противопоставляется «рецепции» и другим более традиционным понятиям.
Возможно, рост популярности этого понятия в конце XX века объясняется европейской интеграцией и развитием права Европейских Сообществ. Многие авторы прямо пишут о формирующемся «новом «jus commune»» в европейском частном праве.2 Обычно это понятие используют в контексте сравнительного правоведения и коллизионного права.3 Часто «jus commune» представляют как средство объединения этих двух дисциплин: создание или выявление общих норм, регулирующих то или иное отношение в нескольких правопорядках, считается предпосылкой как для унификации материального права, так и для создания более эффективного и единообразного коллизионного права.4 В некоторых работах термин «jus commune» используется как технический и нарицательный: он обозначает право, «общее для целого правопорядка или нескольких правопорядков», которое регулирует определенную сферу отношений, пока не отменено местным законодательством.
1 В частности, Калассо критиковал П.Г. Виноградова с его высказываниями о «второй истории римского права», «фантоме римского права» и т.д. (Calasso Fr. Medio evo del diritto. Vol. I. Pp. 607-609).
2 См.: Puder M.G. Beer Wars - a Case Study: is the Emerging European Private Law Civil or Common or Mixed or Sui Generis? // Tulane European and Civil Law Forum. Vol. 20. 2005. P. 50; Fauvarque-Cosson B. Comparative Law and Conflict of Laws: Allies or Enemies? New Perspective on an Old Couple // American Journal of Comparative Law. Vol. 49. 2001. P. 419.
3 Cairns J.W. Comparative Law, Unification and Scholarly Creation of a New lus Commune // The Northern Ireland Legal Quarterly. Vol. 32. 1981, no. 3. Pp. 272-283.
4 Fauvarque-Cosson B. Op. cit. Pp. 417-426.
5 Стоит отметить, что в исследуемой статье используется термин «jurisdiction» который в данном контексте обозначает даже не «правопорядок», а целую правовую семью. Автор отмечает, что судебная практика

При этом, однако, авторы постоянно упоминают о «средневековом «jus commune»». Оно представляется как первая «модель» правопорядка, единого для всей Европы. Существование в Средние Века «общего права» для всей Европы многими считается фактом, способным облегчить унификацию европейского права в дальнейшем и создать «новое» «общее право».6 Периодчиески проявляется скептицизм в отношении корректности ссылок на средневековое «jus commune».7 Авторы — представители англосаксонской правовой семьи — часто говорят о «jus commune» как об исключительно «континентальном» явлении, неспособном примирить две основные правовые семьи Европы.
На настоящий момент отсутствуют крупные исследования, специально посвященные рассмотрению «jus commune» как потенциальному «предшественнику» того единого правопорядка, который, как считается, формируется в Европе в настоящее время. Характерен разрыв между исторически-конкретным и догматическим подходом в изучении данного явления. Так, например, у Фр. Калассо «jus commune» анализировалось преимущественно не как конкретно-историческое, а как догматическое, конструируемое понятие. Исследование его ученика М. Белломо, напротив, больше посвящено исторически конкретным явлениям, не уделяя внимания догматике.
Более того, на сегодняшний день отсутствуют исследования, в которых понятие «jus commune» исследуется в контексте становления западноевропейской цивилизации. Г. Берман в своей книге «Западная традиция права: эпоха формирования» 1983 года привлек внимание исследователей к резкому повышению роли правового регулирования в духовной культуре
некоторых стран, принадлежащих к разным правовым семьям, исходит из признания существования «стандартного права» («jus commune») в сфере мореплавания (Tetley W. The General Maritime Law - The Lex Maritima (with a Brief Reference to lus Commune in Arbitration Law and the Conflict of Laws) // Syracuse Journal of International Law and Commerce. Vol. 20. 1994. P. 108).
6 Fauvarque-Cosson B. Op. cit. Pp. 421-422; Tetley W. Op. cit. P. 141.
7 См., напр.: Fauvarque-Cosson B. Op. cit. P. 422 (n. 59); Thomas Ph.J. Deconstruction of Myths: Roman-Dutch Law and Pan-European lus Commune II South African Law Journal. Vol. 116. 1999. Pp. 784-790. Также см. далее взгляды Э. Кортезе (С. 60-61).
8 Это отмечал, в частности, американский компаративист Мэрримен (Legrand P. John Henry Merryman and Comparative Legal Studies: a Dialogue // American Journal of Comparative Law. Vol. 47. 1999. P. 47).
9 Cm.: BellomoM. The Common Legal Past of Europe: 1000-1800. Trans, by Lydia G. Cohrane. The Catholic University of America Press, Washington D.C., 1995.

существовало (или должно было существовать) в отношении любых правовых отношений внутри церкви.93 Как уже говорилось, этот системный «общий порядок», как правило, противопоставляется в декреталиях привилегиям и «давности». Понятие «привилегия» в тексте «Декреталий Григория IX» используется в двух основных значениях. В более узком значении, «привилегия» означает письменный документ, обычно выданный папой, предусматривающий определенные правовые преимущества или закрепляющий существующие права отдельных лиц или церковных корпораций. В этом значении «привилегия» является альтернативным, наряду с «давностью», способом доказательства наличия у кого-либо специального права, т.е. вопреки «jus commune».94 Такая привилегия, выданная вопреки «общему праву», имеет преимущество перед привилегией, выданной в соответствии с «общим правом»;95 привилегия вопреки «общему праву» должна толковаться ограничительно,96 а привилегия вопреки обычаям — расширительно;97-законодательный акт, противоречащий «общему праву», в случае сомнения

предполагается подложным.
93 Нами обнаружена только одна декреталия, где, на первый взгляд, признается, что некий вопрос не урегулирован «jus commune» (X. 1.6.31). В казусе возник спор между епископом и соборным капитулом по-поводу того, кто именно полномочен назначать новых членов капитула. Обе стороны ссылались на «общее право» в подтверждение своей позиции. Папа в своем решении объявил, что предписания канонов различны, поэтому в этом вопросе стоит обратиться к обычаю региона, поскольку в некоторых регионах это право принадлежало только епископу, в других - только капитулу, в третьих - и тому, и другому совместно. Но на самом деле, это не случай дефекта «общего права» как такового, а скорее, случай лишь дефекта писаных канонов. «Общее право» по этому вопросу было, и его отмечает глосса: по «общему праву», назначение производится епископом и капитулом совместно (X. 1.6.31, s.v. Postulavit). Конкретный же порядок назначения зависит от сложившихся негласных соглашений между двумя органами власти; обычай здесь скорее играет роль не «заменителя», а «толкователя» «общего права». В связи с этим и «обычай», к которому отсылает декреталия - не старый обычай данного диоцеза, а генеральный обычай более широкого региона: как принято поступать в подобных ситуациях других диоцезах региона. О различиях между генеральным и специальным обычаем см. далее параграф первый главы третьей настоящей работы.
В документе можно найти много примеров, в которых существует отсылка к обычаю, хотя в тексте понятие «jus commune» не употребляется. Например, в одной декреталии говорится об экстраординарном случае, когда крестьяне посещают одну приходскую церковь, а их земли расположены на территории другой (Х.3.30.18). Затрудняясь определить, кто имеет право на десятину этих крестьян в соответствии с канонами, папа отдал вопрос на разрешение обычая. Но юристы - авторы Глоссы, все равно предпринимают в данном случае попытку определить содержание «общего права», отмечая, что каноны по этому вопросу, «хотя и различны, но не противоречат друг другу» (s.v. Diversae, Ad consuetudinem, Difficile).
' Например, в казусе декреталии (Х.3.37.2) истец, предъявляя иск основанный на «общем праве», прямо требует от ответчика, чтобы тот доказал «специальную привилегию» или «законную прескрипцию» на свое право.
95 Это обосновывается максимой, что специальная норма имеет преимущество перед генеральной (X. 1.3.1).
96 X. 1.40.25, s.v. Abbate SancliSilvani.
97 X.5.40,18.
98 X.2.22.8.