Правовая квалификация деривативов

• Автор: Иванова, Екатерина Викторовна
• Шифр специальности: 12.00.03
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2006
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 196 с.

Глава 1. Рынок деривативов: правовое и социально-экономическое
значение
§ 1. Роль и функции деривативов на российском финансовом
рынке
§ 2. Место деривативов в экономике и законодательстве ряда
зарубежных стран
Глава 2. Правовая сущность деривативов
§ 1. Сравнительно-правовая характеристика деривативов и
некоторых схожих правовых институтов
§ 2. Проблемы правовой квалификации деривативных сделок
в договорном праве
§ 3. Проблемы правового регулирования деривативов при
проведении процедуры банкротства
Глава 3. Правовая природа и виды деривативов
§ 1. Понятие и правовая природа фьючерсного контракта
§ 2. Понятие и правовая природа форвардного контракта
§ 3. Расчетно-форвардный контракт: проблемы правовой
квалификации
§ 4. Правовая природа и классификация опционных
контрактов
§ 5. Понятие и правовая природа сделок своп
Глава 4. Закономерности развития деривативов
§ 1. Проблемы эффективности существующей
законодательной практики в области регулирования
деривативов
§ 2. Предложения по законодательному регулированию
деривативов
Заключение
Библиографический список использованной литературы

1. Актуальность темы. Рынок деривативов (производных финансовых инструментов) в России является достаточно молодым, однако по своим масштабам (количеству сделок и обороту) уже не уступает рынку ценных бумаг. Так, если по итогам 2000 года объем валютных деривативных сделок, заключенных на организованном рынке, составлял всего 24 млн. долларов США, то по итогам первого полугодия 2001 года этот объем увеличился уже в 4,5 раза (110 млн. долларов США). При этом в начале 1995 г. общая стоимость, считая по номиналу, обращающих на нем производных финансовых инструментов достигла
56,4 трлн. долл. На Западе рынок деривативов начал складываться в 1982 г., и в настоящее время он развит намного больше, чем рынок реальных активов1. Это объясняется его высокой доходностью, которая в два-три раза превышает доходность от торговли традиционными финансовыми инструментами.
Вместе с тем, юридическое обеспечение деривативов в России практически отсутствует. Исключение составляют ряд постановлений ФКЦБ (ФСФР)2, устанавливающих правила совершения срочных сделок. В течение последних десяти лет законодательная и нормативная правовая база этого рынка практически не развивалась и в результате характеризуется следующими особенностями.
1) Отсутствие единой терминологии рынка деривативов.
Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"3 употребляет понятие "стандартный контракт", нормативные правовые акты ФКЦБ (ФСФР) России4 -понятие "срочная сделка". Иная терминология употребляется в Налоговом кодексе РФ5 ("финансовые инструменты срочных сделок"). При этом определения деривативных сделок противоречат друг другу.
Учитывая, что юридические определения таких сделок имеют принципиальное значение для установления существа правоотношений в связи с
1 Ценные бумаги / Под ред. В.И. Колесникова, B.C. Торкановского. М.: Финансы и статистика, 1998. С. 186.
2 Например, Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг"//Российская газета. 2005. N
3 Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле'У/Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992 г. N 18. Ст
4 Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении Положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг"// Российская газета. 2001. N 145 (утратившее силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 26.12.2003 N 03-54/пс); Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг"//Российская газета. 2005. N
5 Часть вторая Налогового кодекса Российской Федерации от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. N 32. ст

их совершением, отсутствие четкой терминологической основы является существенным препятствием для формирования цивилизованного срочного рынка.
2) Неоднозначная позиция судебных органов в отношении судебной защиты обязательств, вытекающих из деривативных сделок.
Следствием отсутствия в законодательстве Российской Федерации единой терминологии рынка производных финансовых инструментов, а также юридически корректных определений самих деривативных сделок, является позиция Высшего Арбитражного суда РФ6, заключающаяся в том, что деривативные сделки, предусматривающие только денежные расчеты между сторонами, квалифицируются в качестве разновидности игровых сделок - сделок пари и вследствие этого не подлежат судебной защите.
Так, в соответствии со статьей 1062 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Это значит, что договор пари законен и проигравшая сторона вправе уплатить проигрыш добровольно, но заставить ее это сделать очень трудно.
В статье 1062 ГК РФ не указаны признаки, по которым пари можно отличить от иных рисковых предпринимательских сделок. Простор для судейского усмотрения огромен. Суды в каждом конкретном случае выясняют цель заключения дериватива и решают, стоял за ним некий хозяйственный интерес (например, страхование риска), который подлежит защите, или это было простое пари в смысле статьи 1062 ГК РФ. В защите чаще отказывают, что приводит к значительному снижению иностранных инвестиций в российской банковской системе.
Следует отметить, что основным мотивом отказа в применении средств судебной защиты является отсутствие в конкретных случаях доказательств, свидетельствующих о наличии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечения заключенных контрактов и т.д.) у сторон по сделкам. Чисто спекулятивный же интерес государственной судебной защите не подлежит.
Французский Банк Сосьете Женераль Восток обратился с жалобой в Конституционный суд РФ о проверке конституционности статьи 1062 ГК
6 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N

Глава 3. Правовая природа и виды деривативов
Классификацию деривативов можно проводить по различным основаниям, в зависимости от чего можно выделять их различные виды. Мы остановимся на четырех наиболее распространенных классификациях.
1. По своей форме деривативы бывают:
- в форме договора;
- в форме ценной бумаги.
2. В зависимости от базисного актива деривативы делятся на
- финансовые;
- товарные.
3. По форме исполнения дериватива:
- поставочными;
- расчетными;
- условно поставочными53.
4. По содержанию дериватива:
- форвард и фьючерс;
- опцион;
- своп;
- различные комбинации перечисленных видов.
§ 1. Понятие и правовая природа фьючерсного контракта
Фьючерсный контракт — это соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива, которое заключается на бирже. Биржа (расчетная палата) сама разрабатывает его условия, и они являются стандартными для каждого базисного актива. Биржа организует вторичный рынок данных контрактов.
Фьючерсные контракты по своей форме являются стандартными. Кроме того, на бирже торгуются контракты только на определенны базисные активы. Поэтому фьючерсные контракты, как правило, заключаются не с целью осуществления реальной поставки, а для хеджирования и спекуляции. В мировой
53 Речь идет о деривативах, которыми изначально предусматривалась поставка, но в договоре закреплена возможность произвести вместо нее взаиморасчеты сторон.