Право личного статуса : Механизм формирования и реализации в мусульманских странах. Исторический и теоретико-правовой анализ

• Автор: Цмай, Василий Васильевич
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Докторская
• Год защиты: 2000
• Место защиты: Санкт-Петербург
• Количество страниц: 441 с. : ил.

ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
$ 1. Доисламские истоки и ранний период развития
мусульманского права
$ 2. Основные ортодоксальные школы права
§ 3. Источники мусульманского права
§ 4. Маджалла - первая крупномасштабная кодификация норм мусульманского права
ГЛАВА 2. «ПРАВО ЛИЧНОГО СТАТУСА» И РЕГУЛИРОВАНИЕ ИМ СЕМЕЙНО-БРАЧНЫХ ОТНОШЕНИЙ И ОТНОШЕНИЙ НАСЛЕДОВАНИЯ
$ 1. «Право личного статуса»
§ 2. Регулирование семейно-брачных отношений
«правом личного статуса»
§ 3. Регулирование отношений наследования «правом личного статуса»
ГЛАВА 3. РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ДАРЕНИЯ И ВАКФА «ПРАВОМ ЛИЧНОГО СТАТУСА»

§ 2. Дарение
§ 3. Шариат и современные проблемы «права личного статуса»
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования обусловлена тем, что на современном этапе развития правовых систем мусульманских стран «право личного статуса» является единственной сферой права, где практически полностью, хотя и в кодифицированном виде, применяются нормы мусульманского права. Поэтому закономерно возникает ряд вопросов: что же собой представляет «право личного статуса», как оно функционирует, какие сферы права охватывает, в чем заключается его долговечность?
Феномен «права личного статуса» появился на одном из этапов эволюции мусульманского права. Кодификация правовых норм, относящихся к «личному статусу», началась в конце XIX в., когда в Османской империи по европейскому образцу проводились реформы, направленные на модернизацию общества. «Европеизация» империи явилась своеобразной платой за желание присоединиться к развитым европейским странам, стать равноправным субъектом международного права. Архаичное мусульманское право затрудняло сношения с европейскими странами. В связи с этим был принят целый ряд правовых кодексов, являвшихся практически калькой аналогичных европейских, преимущественно французских кодексов. Эти нововведения практически не вызвали сколько-нибудь серьезного протеста, так как вновь созданные кодексы не затронули тех сфер права, которые детально прописаны в священных источниках мусульманского права - Коране и сунне. Ими являются семейно-брачные отношения, отношения наследования, благотворительные учреждения имущества (вакф), дарение и некоторые другие. Тем не менее и эта область права подверглась кодификации, но в отличие от остальных сфер права, где были приняты европейские кодексы, кодифицировались только нормы мусульманского права, ограниченные к тому же правовыми рамками ханафитской школы

права. Составленный кодекс получил название Маджалла и выполнял функции, свойственные гражданскому праву.
Таким образом, Маджалла явилась важным средством сохранения мусульманского права. Вместе с тем в этом кодексе не содержалось норм относительно брака, развода, наследования и вакфа (благотворительная собственность), которые в соответствии с принципами свободы веры и «персонального права» последователей многочисленных сект и толков продолжали регулироваться различными школами мусульманского права в традиционной форме доктрины. Маджалла по сути дела создала правовой прецедент для последующей кодификации правовых норм, в том числе относящихся к «личному статусу». Впервые нормы личного статуса были кодифицированы египетским ученым и государственным деятелем Мохаммадом Кадри-пашой в 1893 г. Подготовленный им доктринальный вариант кодекса представлял свод положений ханафитско-го толка мусульманского права, включал 647 статей и носил название «Нормы шариата относительно личного статуса»1. Именно в этом труде впервые был предложен термин «личный статус». Составленный Мохаммадом Кадри-пашой проект так и не получил силу закона. Несмотря на это, фактически он применялся в Египте до 20-х годов нашего столетия, когда появилось первое семейное законодательство. В дальнейшем он использовался в качестве основы при составлении законов личного статуса многих мусульманских стран.
Следует отметить, что в наши дни ситуация с «правом личного статуса» сложилась таким образом, что в подавляющем большинстве мусульманских стран приняты законы о личном статусе с дополнениями и законы по отдельным его предметам, в то время как другие вопросы личного статуса регулируют гражданские кодексы. В качестве примера автором рассматривается Гражданский кодекс Республики Афганистан, принятый в 1976 г., который кодифи-
1 См.: Сюкиятен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С.160.

Древние школы права разделяли не только общую позицию в отношении омейядской практики и значительной части позитивного религиозного права, но и основные положения правовой теории, не все из которых требовали систематических доказательств. Центральной идеей этой теории являлась «живущая традиция школы», представленная неизменной доктриной их авторитетными представителями. Дж. Шахт дал определение «живущей традиции»: «Древние школы понимали старую концепцию сунны, или «живущей традиции», как идеальную практику общины, выраженную в принятой школой доктрине»1. Эта идея доминировала в развитии правовой доктрины в античных школах в течение всего второго века хиджри. Она представлена в двух аспектах: ретроспективном и современном. Ретроспективно она появилась в качестве сунны или, «практики» (амал), или «хорошо установленного прецедента» (сунна мадийа) или «древней практики» (амр кадим). «Практика» частично отражала важный обычай местной общины, содержала теоретический или идеальный элемент, поэтому представляла нормативную сунну - обычай в том виде, каким он должен быть. Эта идеальная практика, признанная неизменной, хотя в действительности и развивалась в виде исламских идей, стала предметом права, находилась в единодушной доктрине представителей религиозных ученых каждого центра, в учении тех, кого каждый регион рассматривал как ведущего специалиста религиозного права, чье мнение принималось и чьим решениям подчинялись.
«Консенсус ученых» (иджма) представлял общий знаменатель доктрины, достигнутый каждым поколением, и выражал современный аспект «живущей традиции» каждой школы. Как работает этот консенсус, описано древним ученым Басры в следующих выражениях: «Когда я нахожу поколение ученых у моря знаний, в большинстве имеющих одинаковое мнение, я называю это «консенсусом», тогда как их предшественники как соглашались,
1 БЪасЪ!У. ТЬе