Договор как форма и процедурный институт позитивного права

• Автор: Ракова, Елена Геннадьевна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2004
• Место защиты: Санкт-Петербург
• Количество страниц: 206 с.

Глава 1. Место и роль договора в системе форм права
§ 1. Понятие и виды форм права
§ 2. Договор как форма публичного и частного права
§ 3. Юридическая сила договора
Глава 2. Место и роль договоров в системе юридических процедур
§ 1. Система юридических процедур
§ 2. Договор как процедурный институт юридического процесса
§ 3. Консенсус как целевая установка и содержание договора
§ 4. Проблемы и перспективы договорных отношений в судебном процессе
Заключение
Список использованной литературы
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена теоретической и практической значимостью проблемных вопросов, касающихся общетеоретического анализа феномена «правового договора», определения его места и роли, как в системе источников права, так и в механизме правового регулирования.
Очевидно, что договор представляет собой правовое явление, степень изученности которого в целом неадекватна его положению в праве и иссле-дованностью в правовой науке. С одной стороны, написаны многие десятки научных исследований, учебных пособий по договорной проблематике в рамках отдельных отраслей права. Наиболее полно договор изучен в международно-правовой науке, цивилистике, науке трудового права. С другой стороны, ощущается серьезный недостаток работ по общей теории договора, можно сказать, что она практически не разработана (в отличие, скажем, об общей теории закона).
Чтобы в этом убедиться, достаточно, к примеру, обратиться к учебникам по теории государства и права, во все времена служившим «лакмусовой бумажкой» состояния правоведения. Ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора - в лучшем случае приводятся «шаблонные» определения частноправового договора. Практически не дается сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не проводятся четкие различия между ними. Нормативные и индивидуальные договоры рассматриваются разъединено: первые (сжато и обзорно) при характеристике источников права, вторые - при оценке юридических фактов, правоотношений и форм правоотношений. Договоры не упоминаются, а если упоминаются, то должным образом не разбираются при описании таких ключевых правовых явлений и
процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т.д.
Понимание права как исключительно государственного регулятора общественных отношений устарело и не соответствует действительности. Перенесение правотворческого процесса непосредственно в гражданское общество является безусловным прогрессом правовой мысли. Думается, правотворческая функция в той или иной мере должна быть присуща всем общественным институтам и отдельным лицам. Это позволяет включить негосударственных участников (общественные объединения, коммерческие и некоммерческие организации, индивидов) в правотворческий процесс, сделать их непосредственными субъектами нормотворчества и превратить право в выражение общественной, а не государственной воли.
Перечисленные обстоятельства наглядно свидетельствуют об актуальности диссертационной проблематики и предопределяют необходимость ее разработки в рамках самостоятельного монографического исследования.
Степень разработанности темы диссертационного исследования.
Несмотря на то, что юридическая практика дает обширную базу для теоретических обобщений, лишь немногие ученые обращаются к исследованию договоров вне какого-либо отраслевого контекста.
У истоков концепции нормативного содержания договоров стояли Ф.Ф. Кокошкин, В.Ф. Тарановский, Н.Г. Александров. В дальнейшем такая позиция была поддержана в трудах С.С. Алексеева, Д.Н. Бахраха, A.B. Демина, В.В. Иванова, С.Ф. Кечекьяна, Б.И. Путинского, П.С. Ромашкина, О.Г. Румянцева, М.С. Строговича, В.А. Туманова Б.Б. Хангельдыева и др. Однако большая часть исследователей в качестве формы права рассматривали лишь так называемые «нормативные» договоры. И лишь некоторые из них усматривали регулятивную роль в содержании любого договора. В этой связи следует обратить внимание на труды таких отечественных ученых, как М.И.

чаются по частным вопросам, являются краткосрочными и после выполнения прекращают свое действие, между тем как «договоры-законы» касаются более широкой сферы отношений и заключаются на длительный период
Г. Кельзен полностью отвергает подобного рода деление договоров, так как «основной функцией договора является создание права, иначе говоря, создание правовой нормы, общей или индивидуальной»2. «Так называемые нормоустанавливающие договоры - это договоры, создающие общие нормы, в то время как другие являются нормоустанавливающими договорами, создающими индивидуальные нормы»3.
Указывая на спорность деления договоров на нормативные и договоры-сделки, Ф.И. Кожевников писал: «Все договоры в принципе имеют в той или иной степени правообразующий характер, поскольку они устанавливают правила поведения, которые их участники обязаны соблюдать»4
В юридической литературе зачастую правовые акты подразделяются на нормативные и индивидуальные. К нормативным актам относят акты правотворчества и акты нормативного толкования, к индивидуальным - акты правоприменения, акты индивидуального толкования и акты реализации прав и обязанностей. Исходя из этого, выделяют два типа договоров: нормативные договоры и индивидуальные договоры, различие между которыми перекрывается различием между правовыми результатами - правовой нормой и индивидуальным правовым установлением, регулирующим конкретные правовые отношения. Отсюда с необходимостью следует, что нормативный договор выступает источником нормативного регулирования, а индивидуальный
1 Тункин Г.И. Теория международного права / Под общ. ред. проф. JI.H. Шестакова. М., 2000. С. 79.
2 Kelsen Н. Principles of International Law (ed. by R. Tucker). N.Y., 1967. P. 457.
3 Ibid.
4 См.: Международное право / Под ред. Ф.И. Кожевникова. 1957. С. 244-245; Кожевников Ф.И. Учебное пособие по международному публичному праву. М., 1947. С. 117. См. также: Шуршалов В. М. Основные вопросы теории международного договора. М., 1959. С. 118.