Судебные решения как источник права

• Автор: Евстигнеева, Галина Борисовна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2007
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 144 с. : ил.

ГЛАВА 1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ПРАВОУСТАНОВИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
1.1. Определение понятий
1.1.1. Правоустановительная деятельность и правотворчество
1.1.2. Источники права и правоустановительные акты
1.2. Классификации источников права
1.2.1. Традиционно различаемые виды источников права
1.2.2. О понятии “судебная практика как источник права”
1.3. Первичные и вторичные источники права
ГЛАВА 2. СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО И РАЗДЕЛЕНИЕ ВЛАСТЕЙ
2.1. Принцип разделения властей
2.2. Теория разделения властей об актах судебной
власти в системе источников права
ГЛАВА 3. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ
3.1. Установление нормативной позиции
правоприменителя при отсутствии релевантного источника

права: креативный прецедент
3.1.1. Креативный прецедент в странах общего права
3.1.2. Креативный прецедент при разрешении спора о конституционной компетенции
3.1.3. Креативный прецедент суда общей юрисдикции
3.2. Установление нормативной позиции
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ ПО ОТНОШЕНИЮ К СУЩЕСТВУЮЩИМ ИСТОЧНИКАМ ПРАВА
3.2.1. Конкретное нормативное толкование
3.2.2. Абстрактное нормативное толкование при издании нормативного акта судебной власти
3.2.3. Установление нормативной позиции правоприменителя в форме обычая в законных пределах судейского усмотрения
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБЛИОГРАФИЯ

Актуальность и степень научной разработанности темы исследования. Тема диссертации представляется актуальной по следующим соображениям. Во-первых, это фундаментальный вопрос судебной практики, который окончательно еще не решен -как в России, так и в других странах европейской континентальной правовой семьи.
Во-вторых, в российской теоретической юриспруденции, в отраслевых юридических науках продолжается дискуссия о возможности признания судебной практики или актов судебной власти источниками права. В континентальной европейской правовой доктрине в последние полвека явно возобладала тенденция к признанию судейского права, и судебная практика уже давно изучается как разновидность правотворчества1. Задача науки - создать общую теорию, адекватно интерпретирующую судебные источники права как таковые, а не отдельно для англо-американского и для романо-германского права.
В российской же доктрине вопрос о судебном правотворчестве рассматривается, как правило, в отраслевых науках и на уровне отдельных, узких, прагматических аспектов общетеоретической проблемы, и теория вопроса о судебных источниках права часто
1 См., напр.: Interpreting precedents: A comparative study / Ed. by D. Neil MacCormick, R.S. Summers. Aldershot etc., 1997; Верещагин A.H. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 93-94; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 503-518.

ожидать от судей граждане и общество в целом»1.
По второму пункту можно сформулировать следующий контраргумент: источники права имеют определенную сферу действия, и судебный прецедент является источником права там, где он обязателен для судов, и не является источником права там, где он считается лишь убеждающим, т.е. не признается текстом, содержащим норму права, которую должно применить в данном деле.
1.3. Первичные и вторичные источники права
В современной российской юридической науке нет устоявшихся, общепризнанных представлений о разделении источников права на первичные и вторичные (производные, субсидиарные и т.п.). В российской учебной литературе такое разделение почти не упоминается.
Иногда о первичных и вторичных источниках права говорится в контексте различения фактических (реальных, материальных и т.п.) и формальных (формально-юридических, текстуальных и т.д.) источников права. Еще H.H. Алексеев называл первичными источниками права «нормативные и нормоустановительные факты», которые служат основанием для образования норм, постановлений, предписаний с соответствующими им толкованиями. Эти установления, основываясь на нормативных
1 Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 160.
2 См., например: Васильева Т.А. Источники публичного права Итальянской республики // Истоки и источники права. СПб., 2006. С. 479-500; Краковский КП. «Осязаемая реальность права» (историко-правовой аспект) // Истоки и источники права. СПб., 2006. С. 333-373.