Обычай в гражданском праве Российской Федерации

• Автор: Поротиков, Александр Иванович
• Шифр специальности: 12.00.03
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2003
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 220 с.

ЕМА ФОРМЫ ПРАВА
источника (формы) права
й текст как форма права
е системы восприятия, правового текста
1'ЧАКИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ
іая форма права и обычай
во гражданско-правового обычая
юность обычно-правовой нормы
мость обычно-правового поведения
ІКЦИОНИРОВАНИЕ ОБЫЧАЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ..........1 1 О
7 санкционирования гражданско-правового обычая 1Ю
іение обычая и закона: исторический анализ
ное законодательство и обычай
зенное право и обычай
российском граснсда 11 с колі законодательстве
і судебная практика

Введение
Актуальность темы связана с развитием имущественных отношений, усложнением гражданского оборота, возрастанием роли диспозитивных начал в российском законодательстве. Процесс перехода от жесткой плановой системы хозяйства к рынку, переживаемый российским обществом, сопровождается отказом от прямого административного вмешательства в пользу косвенных средств воздействия государства на экономические отношения. Акцент при этом делается на разнообразные формы социальной самодеятельности, самоорганизации, в особенности присущие частноправовым методам регулирования.
Гражданское право, представляющее собой, по определению И.А.Покровского1, систему децентрализации, строится на том, что регулирование предоставляется множеству автономных центров, когда за каждым субъектом признается способность самостоятельно устраивать свою жизнь. Диспозитивная природа частного права, автономность его субъектов, означает, что участники гражданского оборота могут сами, не обращаясь к помощи государства, устанавливать порядок своих отношений (свобода договора), защищать принадлежащие им права и интересы (самозащита гражданских прав), разрешать возникший между ними конфликт (альтернативные способы разрешения споров). Более того, они обладают возможностью самостоятельно создавать стереотипы, стандарты поведения, руководствоваться своими собственными правилами, которым публичная власть не может отказать в признании. Поиск форм, в которых государство присутствует, но не участвует,
' Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С.40.

“правит, но не управляет”, не ограничивается стадией использования и применения норм гражданского права, но идет дальше - к их созданию.
Идея о том, что практика может быть не только правоприменительной, но и правотворческой, нашла отражение в конструкции правового обычая. Последний традиционно рассматривался в качестве одного из источников гражданского права, особенно на ранних стадиях его развития. Вместе с тем, обычай является одним из самых противоречивых, своеобразных понятий в праве.
С одной стороны, он органично вплетается в систему регуляторов гражданских правоотношений, соответствует их духу, общей склонности гражданского оборота к самоорганизации. С другой стороны, ему отводится роль явления исключительного, когда под сомнение ставится само его место в системе источников гражданского права.
Дело в том, что признание обычая в качестве правового источника подрывает монополию государства на нормотворчество, способно поколебать общепринятое мнение — только суверен может создавать право. Отсюда настороженное отношение к обычаю, господствующее не только в теории, но и на практике.
До сих пор проблема правовой природы обычая в отечественной литературе, в особенности советской, рассматривалась преимущественно в историческом либо этнографическом аспектах. Тому были свои причины. Количество упоминаний обычая в советском праве было невелико, и большинство исследователей отмечали постепенное и неуклонное их сокращение. Споры, ведущиеся по этому поводу, являлись скорее отголоском той полемики вокруг проблемы обычая, которая оживленно велась в дореволюционной литературе. Отдельное место занимают работы, предметом которых служил международный, внешнеэкономический аспект исследуемой темы. Наиболее значительной

позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения”1.
Из всех имеющихся текстов, так или иначе касающихся права в правовом позитивизме, явное предпочтение отдается только одному -закону как единственному воплощению права. В своем наиболее радикальном варианте позитивизм вообще отказывает понятию права в самостоятельном содержании. Так, В.Д.Катков утверждал, что так как в реальности “нет особого явления “право”2, то чтобы избежать недоразумений, необходимо вообще перестать употреблять это слово.
Особое место закона в описываемой структурной модели вполне объяснимо. Он единственный из всего разнообразия правовых текстов отвечает всем предъявляемым формальным критериям.
Во-первых, автором закона, его создателем является государство, наделенное на своей территории верховной политической властью. Эта мысль ясно выражена в словах Д.Остина: “Право — это приказ суверена”. Государство обладает привилегированным, если не исключительным правом на нормотворчество, которое проявляется, прежде всего, как законотворчество.
Во-вторых, закон - это сообщение, имеющее определенный круг получателей - субъектов права. Это могут быть все граждане или подданные государства: “Законы, касающиеся гражданского состояния и правоспособности и дееспособности лиц, распространяются на французских подданных, даже находящихся в иностранном государстве” (ст.З Французского гражданского кодекса). Либо более узкий состав — потребители, предприниматели и т.п3. Речь, следовательно, идет о том,
1 Нерсесянц B.C. Философия права. - М., 1997. - С.66.
2 Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. -Одесса, 1913. - С.407.
3 Между тем существует противоположная позиция, согласно которой получателем предписаний законодателя являются не любые лица, подвластные данному