Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии

• Автор: Бекназар-Юзбашев, Геворг Тигранович
• Шифр специальности: 12.00.03
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2010
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 211 с.

СОДЕРЖАНИЕ
Введение
Глава 1. Анализ основных теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом
§1. Общая характеристика методологических основ понимания злоупот-
ребления правом
§2. Позитивистские концепции злоупотребления правом
§3. Непозитивистские концепции злоупотребления правом
Глава 2. Принцип доброй совести в гражданском праве Германии и принцип добросовестности в гражданском праве России
§1. Принцип доброй совести в гражданском праве Германии
§2. Принцип добросовестности в гражданском праве России
Глава 3. Принцип доброй совести как альтернатива запрету злоупотребления правом в гражданском праве России
§1. Использование нормативного запрета злоупотребления правом как
инструмента правоприменительной практики
§2. Способы закрепления принципа доброй совести в гражданском законодательстве России
Заключение
Список использованных источников

ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования
Понятие злоупотребления правом, содержащееся в ст. 10 Гражданского кодекса РФ, привлекает к себе в последние годы повышенный интерес российских цивилистов. Тем не менее, до сих пор ни в правовой науке, ни в судебной практике не выработано ясного, непротиворечивого и операционального в методологическом плане понимания злоупотребления правом. Высказываемые мнения подчас прямо противоположны. Так, некоторые авторы указывают на большую значимость категории «злоупотребление правом» и выступают за расширение практики ее применения. Другие же, напротив, придерживаются мнения о вторичности данной категории, ее бесполезности или даже абсурдности. В основе столь сильных различий в оценке исследуемого явления лежат противоречия во взглядах на его существо и функциональную правовую роль, которые до сих пор не получили разрешения.
Большинство работ по злоупотреблению правом в большей или меньшей степени несет на себе отпечаток легистского (позитивистского) правопонима-ния, являвшегося по существу обязательным в условиях советского режима. Отягощенные потестарным наследием, они вряд ли отвечают потребностям современного этапа развития общества, обусловленным реалиями рыночной экономики.
Данные обстоятельства объясняют необходимость рассмотрения различных теоретических воззрений на институт злоупотребления правом, представленных в российской цивилистике, с учетом методологии породивших соответствующие подходы школ права. Это позволит обосновать теоретические предпосылки решения вопроса о целесообразности использования механизма запрета злоупотребления правом в целях дальнейшего совершенствования российского гражданского законодательства и практики его применения.
Особый интерес в этой связи представляет исследование теоретических и практических подходов к решению проблемы злоупотребления правом в гер-

манском гражданском праве. Такой анализ позволит дополнить сравнительно недолгий опыт применения российскими судами запрета злоупотребления правом в условиях рыночной экономики более чем столетним опытом применения германскими судами §242 Германского гражданского уложения. Положения именно этого параграфа, закрепляющие принцип доброй совести, лежат в основе правового механизма, который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом.
Уяснение генезиса исследуемых в работе правовых институтов злоупотребления правом и доброй совести в Германии позволит, насколько это возможно, экстраполировать их в будущее, расширить горизонт познания в отношении российского института злоупотребления правом и увидеть его в исторической перспективе рыночной экономики. Ведь история, — по меткому выражению судьи Б.Н. Кардозо, - проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее.
Актуальность проведения сравнительного анализа института злоупотребления правом российского гражданского права и принципа доброй совести германского гражданского права подтверждается той горячей дискуссией, которая развернулась в рамках обсуждения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Эта дискуссия также высветила необходимость рассмотрения в совокупности категорий злоупотребления правом, доброй совести и нравственности в целях выявления их соотношения, а также значимости как нормативных регуляторов поведения индивида, уяснения причин, целей и логики теоретического обоснования целесообразности использования этих понятий в гражданском праве России.
В современной отечественной цивилистике отсутствует единая позиция и в отношении необходимости закрепления в гражданском законодательстве России принципа доброй совести. Между тем, этот принцип давно известен западной цивилистической науке. В частности, основополагающую роль и практическую эффективность этого принципа подчеркивает тот факт, что §242 Герман-ского гражданского уложения именуется «Королевским параграфом».

Уместно здесь вспомнить один из важных для науки принципов, получивший название «бритва Оккама» (Okham ’s Razor). Суть его сводится к латинской формуле pluralitas non est ponenda sine necessitate55 — «не следует множить сущее без необходимости» (либо «не следует привлекать новые сущности без самой крайней на то необходимости»), которую следует понимать как научное и философское правило, что в случае наличия двух равно логичных объяснений явления необходимо придерживаться того, которое проще и создает меньшее количество сущностей. Представляется, что «Бритва» (называемая бритвой потому, что она сбривает, отсекает все лишнее и ненужное) должна была бы получить большее распространение в юриспруденции.
O.A. Поротикова признает, что разграничение и раздельное рассмотрение содержания субъективного права и процесса его осуществления необходимо для того, чтобы избежать «распространенного в юридической литературе парадоксального предположения о наличии в субъективном гражданском праве противоправного элемента, при помощи которого можно нанести ущерб третьим лицам»56. Действительно, сложно спорить с тем, что утверждение, что будто бы в субъективном праве есть некий противоправный элемент (что в праве есть неправо), - парадоксально или, как минимум, чрезвычайно спорно. Однако сам факт того, что такое утверждение ложно, еще не доказывает вывода о различии права и его осуществления. Различение сущности и осуществления — только один из способов его избежать.
Мы наблюдаем два подхода к существу субъективного гражданского права. С одной точки зрения это «мера дозволенного поведения, определяемая всей совокупностью правовых норм, влияющих на его объем»57, то есть, это совокупность тех действий, которые допустимы с точки зрения объективного права. С другой точки зрения это же явление расценивается как два: это правомочие, предоставляемое текстом управомочивающей нормы (субъективное право) (так,
56 Поротикова O.A. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. С. 53.
57 Емельянов В.И. Разумность, добровосвестность и незлоупотребление гражданскими правами.