Историко-теоретические основания учения о разделении права на публичное и частное в западноевропейской и российской правовой науке

• Автор: Нестерова, Эвелина Эдуардовна
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2002
• Место защиты: Нижний Новгород
• Количество страниц: 191 с.

ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА I. УЧЕНИЯ О ДЕЛЕНИИ ПРАВА НА ПУБЛИЧНОЕ И ЧАСТНОЕ В ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВОЙ НАУКЕ ДО НАЧАЛА XX ВЕКА
1. Зарождение идеи разделения права на публичное и частное в Древнем Риме
2. Разделение права на публичное и частное в немецкой юриспруденции
1.1. Восприятие древнеримской классификации вследствие рецепции в средневековом праве Германии
I. 2 Обоснование разделения права на публичное и частное в немецкой философии права ХУШ-Х1Х веков
1.3 Теории разделения положительного права на публичное и частное в Германии Х/Х-нач. ХХвв
3. Особенности правовой идеологии и системы права в Англии
ГЛАВА II. РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ПУБЛИЧНОЕ И ЧАСТНОЕ В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ НАУКЕ ДО НАЧАЛА XX ВЕКА
1. Российская юриспруденция и вопрос о рецепции Римского права в России: обзор мнений
2. Влияние западноевропейских правовых теорий на правовые теории в России
3. Особенности российского правосознания в свете проблемы разделения права на публичное и частное
4. Теории дуализма права в России XIX - начала XX вв
4.1. Классификации теорий по технико-юридическим основаниям: проблема критерия разграничения публичного и частного права
4.2. Классификация теорий по аксиологическому основанию
ГЛАВА III. СУДЬБА ДУАЛИЗМА ПРАВА В XX ВЕКЕ
1. Правовая система Германии как построенная на принципе деления права на публичное и частное
2. Проявление дуализма права в общем праве Англии
3. Отрицание идеи дуализма права в социалистической правовой доктрине
4. Современная российская юриспруденция о делении права на публичное и частное
4.1. Признание дуализма права российской юридической наукой
4.2. Использование категорий «публичное» и «частное» в законодательстве и судебной практике России.
5. Системы публичного и частного права как выражение принципов социальной регламентации и как идеологический конструкт
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБИЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
ПРИЛОЖЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ.
Актуальность темы исследования определяется общей тенденцией развития нашей страны по пути формирования гражданского общества и необходимостью четкого понимания правовых границ его взаимоотношений с государственной властью. В этих условиях отхода от тоталитарных схем построения государства и общества развивающаяся система частных и публичных отношений требует принципиально новых методов правового регулирования и их соответствующего теоретического обоснования.
Идея разделения права на публичное и частное возрождается в современной российской юриспруденции как на теоретическом, так и на практическом уровнях. Конституционный суд Российской Федерации положил начало использования категорий публичного и частного в судебной практике, а новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации - в законодательстве. В течение последних нескольких лет вопрос о разделении права на публичное и частное является предметом активных обсуждений в юридической литературе. При этом обращение у двухчастному делению права, как правило, происходит в отрыве от теоретического обоснования такого деления, существование двух областей права нередко воспринимается как некая аксиома, не нуждающаяся ни в доказывании, ни в верификации. Однако широкое употребление наукой и практикой категорий публичного и частного права требует тщательного исследования проблемы такого дуализма.
Вопрос о разделении права на публичное и частное, выделении их системообразующих факторов тесно связан с общим пониманием права. Представления юристов о необходимости разделения права на две сферы, определение значения такого деления, его критериев, отнесение тех или иных правовых институтов к публичному или частному праву, во многом определяются общими представлениями таких юристов о праве. Соответственно, рассмотрение воззрений ученых о дуализме права позволяют полнее раскрыть картину правопонимания в целом.

Степень научной разработанности темы. На сегодняшний день отечественное правоведение не располагает комплексным монографическим исследованием общетеоретического, исторического и сравнительно-правового характера по всему кругу вопросов, рассматриваемых в диссертационном исследовании.
Дореволюционная российская правовая наука уделяла вопросу разделения права на частное и публичное пристальное внимание. Гамбаров Ю.С., Дювернуа
Н.П., Кавелин К.Д., Коркунов Н.М., Михайловский И.В., Муромцев С.А., Петражицкий Л.И., Покровский И.А., Шершеневич Г.Ф.1 - вот неполный список тех, кто занимался этим вопросом, причем большинство из перечисленных авторов создали свои собственные теории разграничения права на публичное и частное. Однако ни один из указанных юристов не посвятил рассматриваемому вопросу отдельного монографического исследования. Характерно, что в своих исследованиях российские авторы неизменно опирались на труды немецких правоведов, таких как Бирман, Гирке, Еллинек, Зом, Иеринг, Нойнер, Савиньи, Тон, Шлоссман, Шталь, Штаммлер.2 Из французских авторов особое внимание в отношении рассматриваемой темы уделялось юристу Дюги и его теории солидаризма.3 При этом проблема сводилась, как правило, к двум вопросам - к общей необходимости такого деления и к критерию разграничения права на публичное и частное.
1 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т.1. Часть общая. - СПб.: 1911; Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т.1. СПб.: 1898; Кавелин К. Что есть гражданское право и где его пределы? - СПб.: 1864; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб.:1907; Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск: 1914; Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - М.: 1879; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. - СПб.: 1910; Покровский H.A. Основные проблемы гражданского права. - М.: 1998; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2-х томах. Т.2. Вып.
2,3,4. -М.: 1995.
2 Birling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, II; Girke. Deutsches Privatrecht, 1895, Bd. I Girke. Deutsches Privatrecht, 1895, Bd. I; Еллинек Г. Общее учение о государстве. - СПб.: Издание юридического книжного магазина Н.К. Мартынова, 1908. - 599с.; Зом Р. Институции римского права. М.: Тип. А.И. Мамонтова и К , 1888. - 406с.; Иеринг Р. Значение римского права для нового мира. - СПб., 1875. - 101с.; Он же. Борьба за право. СПб.: Изд. АО Тип. Дела в СПб., 1895. - 90с.; Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtverhältnisse, 1866.; Savigny. System des heutigen romanischen Rechts. I, 1840; Tohn. Rechtsnorm und subjektives Recht. 1878; Schlossman. Vertrag; Stammler R. Theorie der Rechtswissenschaft; Stahl. Die Philisiphie des Rechts. Tübingen, 1878.
3 Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времен Кодекса Наполеона. - М.: Государственное издетельство, 1919. - 1 Юс.

Ключевой вопрос частного права - это собственность.1 Частная собственность - основа гражданского общества, но она не изначальна - “мое” и “твое” -результат истории, результат перехода из естественного состояния в гражданское.
Кант почти сразу дает дефиницию “моего” - это то, воспрепятствование в пользовании чем нанесло бы мне ущерб, хотя бы я и не находился в [эмпирическом] владении им (хотя бы и не был держателем предмета). Понятие чисто правового владения для Канта не эмпирическое (зависящее от условий пространства и времени) понятие. Правовое понятие, заложенное в разуме, нельзя непосредственно применять к объектам опыта и к понятию эмпирического владения', оно должно быть применено прежде всего к чисто рассудочному понятию владения вообще так, чтобы вместо держания как эмпирического представления о владении мыслилось обладание, отвлекающееся от всяких условий пространства и времени.
Собственно говоря, различие между владением и держанием проводилось еще римскими юристами, и само германское законодательство закрепляло институт двойного владения с выделением фигуры владеющего слуги.1 Однако Кант - не правовед, его суждение о владении глубже, оно тесно связано с его философской системой, с его различением трех способностей познания: рассудком,
способностью суждения и разумом. “К критике практического в правовом отношении разума в понятии внешнего мое и твое разум, собственно, вынуждает антиномия положений о возможности такого рода владения, - указывает Кант, - а именно из-за неизбежной диалектики, в которой и тезис, и антитезис одинаково притязают на значимость двух противоречащих друг другу условий, разум вынужден и в своем практическом применении (касающемся права) различать владение как явление и владение, мыслимое только рассудком. Тезис таков: возможно иметь нечто внешнее своим, хотя я и не владею им. Антитезис:
1 Интересно отметить, что в разделе “Публичное право” Кант высказывает идею: верховный правитель не может иметь земельных угодий для частного пользования, иначе вся земля может оказаться в руках правительства, а всех подданных будут рассматривать как “владельцев того, что постоянно составляет лишь собственность другого [лица], следовательно, рассматривать их как лишенных всякой свободы”. Не следует ли сделать вывод о том, что для Канта основа свободы - это собственность частных лиц на землю?
2 Кант И. Указ. соч. С.60.