Судебный прецедент как источник права

• Автор: Сипулин, Сергей Витальевич
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2008
• Место защиты: Краснодар
• Количество страниц: 188 с.

СОДЕРЖАНИЕ:
Введение
Глава I. МЕСТО ПРЕЦЕДЕНТА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
§ 1. Понятие и структура системы форм (источников)
права
§ 2. Судебная практика как специфический источник права (историкоправовой и сравнительно-правовой аспекты)
§ 3. Судебный прецедент как основной источник «англосаксонского
права»
Глава И. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ
§ 1. Правовая система современной России: понятие, структура,
принципы формирования и функционирования
§ 2. Судебная практика и судебный прецедент
§ 3. Особенности применения судебных прецедентов в процессе
правового регулирования
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ
В последнее время исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения.
Об этом свидетельствуют как многочисленные публикации на эту тему, так и возникающие время от времени дискуссии по данным вопросам, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права или же разделения властей.
Проблема признания судебных решений и судебной практики источниками российского права постоянно занимала и продолжает занимать умы ученых-юристов.
Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.
Как показывает анализ отечественной юридической литературы, посвященной судебному прецеденту, недостаточное внимание уделяется, в частности, таким весьма значимым вопросам, как характер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды (классификация), критерии определения их сущности и содержания, формально-юридические и функциональные преимущества, а также недостатки судебных прецедентов по сравнению с другими источниками права.
Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредоточивается на весьма злободневном, но не единственно важном для понимания сути прецедентной формы права вопросе относительно того, является ли прецедент источником современного российского права или не является таковым; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи; не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные

органы или делает и то и другое одновременно1. Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифицированного разрешения вопросы. Однако не менее важными, своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими более четко и более глубоко решать все иные, возникающие в процессе изучения и применения прецедента, являются вопросы, касающиеся его понятия, основных видовых признаков, содержания и форм проявления.
Вокруг этих вопросов возникает немало споров, до настоящего времени в российской юридической науке нет единого мнения в данных вопросах: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права.
Еще в дореволюционной юридической науке значение и место судебных решений в системе права не определялись одинаково. Как пишет М.Н. Марченко, "говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате тех споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики, сохраняются и по сей день"2. Многообразие позиций по этому поводу в юридической науке подтверждает и Л.И. Петражицкий: "Многие считают судебную практику особым
источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым источником обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права"3.
Однако о существовании судебного права и признании судебных решений и судебной практики источниками российского права можно
1 Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал Российского права. - 2006. - 6. —С. 19.
2 Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. - М., 2005. - С. 358.
3 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности - М.. 2000. - С. 567.

административных средств своей власти. При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свою власть, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и не порядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок.
В дальнейшем появление и развитие однообразных отношений как следствие повлекло за собой выработку однообразной судебной практики, однообразных решений. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять во всеобщее сведение в своих эдиктах. Преторы, как и другие магистраты; имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов и компетенции и обязательные на время их должностного года.1 Такие постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого не обязательны. Он может следовать им, а может и не следовать.
Возникновение преторского права, ученые, по большому счету, связывают с изменением социальной обстановки в стране. Пережив тяжелый период галльского погрома (364г.), Рим двинулся по пути завоевания и к концу У века был уже властителем Италии. В 490г. началась первая пуническая война, открывшая собою серию тех войн, которая превратила римскую державу из италийской во всемирную. Вместе с тем росли торговые сношения римлян с иностранцами. Сначала в этих отношениях римляне выступали по преимуществу покупщиками и товары привозились к ним морским путем. С пятого столетия Рим особенно наполняется иностранцами и постепенно сам втягивается во всемирную торговлю. В VI веке появляется уже римское торговое кораблестроение и мореплавание. С середины VI века, с окончанием второй пунической войны (553г.), развитие торговли делает
1 Там же. - С. 129.