Способы восполнения пробелов в законодательстве : вопросы теории и истории

• Автор: Тихонравов, Евгений Юрьевич
• Шифр специальности: 12.00.01
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2013
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 173 с.

СОДЕРЖАНИЕ
Введение
Глава I. Анализ отдельных понятий юриспруденции для исследования темы
дисертации
§ 1. Изучение создательных юридических фикций
§ 2. Исследование пробелов в законодательстве и используемого для их
устранения «порядка докладов»
Глава II. Закономерности правовосполнения
§ 1. История законодательного санкционирования судебного преодоления
пробелов до конца XIX в
§ 2. Современные научные представления о необходимых и существенных
связях правовосполнительной деятельности
Глава III. Отражение закономерностей правовосполнения в его способах
§ 1. Фиктивное правоприменение путем аналогии права и аналогии закона... 116 § 2. Иные технические способы восполнения пробелов в законодательстве
Заключение
Список использованной литературы

ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы диссертационного исследования
В правоведении существуют противоречащие друг другу представления о способах восполнения пробелов в законодательстве. Прежде всего высказываются разные суждения о количестве таких приемов1. Характер деятельности по восполнению пробелов в законодательстве также выступает предметом спора. Здесь, в частности, выдвинуты две точки зрения. Указанная деятельность рассматривается либо в качестве правоприменительной2, либо как не относящаяся к таковой3.
Мнения исследователей расходятся и по вопросу, нужно ли при восполнении пробелов в законодательстве обращаться к юридическим фикциям4. Вдобавок специалисты выдвинули противоречивые теоретические позиции по другой проблеме. Речь идет о том, следует ли формулировать способы восполнения пробелов в законодательстве в нормах позитивного права государств, где эти методы осуществляются5.
Все перечисленные спорные вопросы требуется решить в ходе изучения способов восполнения пробелов в законодательстве. Этим объясняется необходимость предпринимаемого исследования.
Однако она обусловливается еще одним обстоятельством. Сам факт наличия нескольких методов преодоления пробелов в законодательстве породил теоретическую дискуссию. Предмет указанного спора заключается в том, какие
1 См.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 102, 104-110; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 179; Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права// Сов. государство и право. 1970. №3. С. 56.
2 См.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: дне. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 36, 98; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 347,349.
3 См.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 362; Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 162-163,237, 282.
4 См.: Штейнберг И. 3. Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья). М., 1914. С. 15; Завадский А. В. Указ. соч. С. 356,359; Pospisil L. J. Anthropology of Law: a Comparative Theory. NY, 1971. P. 21-22.
5 См.: Завадский А. В. Указ. соч. С. 353; Сабо И. Указ. соч. С. 279; Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 59; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 56; Шафиров В. М. Установление смысла законодательства и аналогия права // Рос. юстиция. 2009. № 8. С. 3.

из рассматриваемых способов следует предпочесть в конкретных условиях места и времени1. Эту проблему также нужно решить.
Цель и задачи исследования
Первая состоит в изучении ряда методов восполнения пробелов в законодательстве. В число отмеченных приемов входят фиктивное правоприменение путем как аналогии права, так и аналогии закона; действительное правоприменение через аналогию права и аналогию закона, действительное правоприменение при обращении к фикции отсутствия пробела в законодательстве, вынесение решения по пробельной ситуации, не подкрепляемого юридической аргументацией. Наконец, последний рассматриваемый метод предполагает, что суверенная власть в норме позитивного права приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем.
Существуют иные способы восполнения пробелов2. Однако они не получили широкого распространения на практике и редко выделяются в юридической литературе. Поэтому изучение этих приемов не охватывается целью исследования.
Ее достижение предусматривает решение ряда задач. Таковыми являются выделение и характеристика специфических юридических фикций, именованных созидательными; определение пробелов в законодательстве, обоснование необходимости их восполнения в случае обнаружения, описание истории законодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и аналогии закона, выявление закономерностей преодоления пробелов в законодательстве, обнаружение степени точности учета этих необходимых и сущест-
1 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражДанского права. М., 2001. С. 100-101; Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 478; Новицкий И. Б. Источники советского гражДанского права. М., 1959. С. 129; Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 43.
2 См.: Ст. 22 Декрета ВЦИК от 30.11.1918 г. «О Народном суде РСФСР (Положение)» // СУ РСФСР. 1918. № 85. Ст. 889; § 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г.; Ст. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г.; Ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1875 г.; Гражданский кодекс Греции 1940 г. // Cheng В. General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals. NY, 2006. P. 401, 402—403, 407; Васьковский E. В. Указ. соч. С. 102, 104-110; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 179; Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 85; Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 100-101.

ными органами законы, принятые в строгом соответствии с ними подзаконные нормативно-правовые акты, а также иные юридические документы, содержащие общеобязательные правила поведения, соблюдение которых гарантируется государством.
Как известно, в правоведении есть синоним законодательству в таком понимании. Имеется в виду понятие «позитивное право».
В специальной литературе присутствует точка зрения, что изучение пробелов возможно лишь применительно к позитивному праву. И это неудивительно. Как отмечал М. А. Кауфман, социологический и естественно-правовой типы правопонимания «не оставляют места для возможности существования»1 пробелов. «Только позитивное право может иметь пробелы»2.
Их определение следует начать с констатации того, что юридические лакуны являются одним из результатов правотворчества. Так обстоят дела в силу следующего.
В соответствии со своими целями суверенная власть в государственно организованном обществе делит здесь все существующее и возможное в будущем поведение людей на три вида. Имеются в виду, во-первых, деяния, которые следует запретить, во-вторых, поступки, обязательные для совершения, и, в-третьих, дозволяемые остальные акты.
Для реализации этого замысла суверен предписывает несовершение первого из отмеченных разрядов поведения, осуществление второго, равно как и устанавливает возможность адресатов права действовать в определенных им пределах с помощью юридических средств. К последним относятся запреты, предписания положительных действий и дозволения. Такие правовые средства в то же время выступают как объединяемые в соответствующие нормы права субъективные юридические права и обязанности людей. Осуществляемое дан-
1 Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 11.
2 Там же. О беспробельности естественного права см.: Спектор Е. И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13-14.