Принципы, составляющие основу систем договорного права Бразилии и иных стран Латинской Америки

• Автор: Коста Лазота Лукас Агусто
• Шифр специальности: 12.00.03
• Научная степень: Кандидатская
• Год защиты: 2014
• Место защиты: Москва
• Количество страниц: 214 с.

ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение З
Глава L Общие принципы, закреплённые гражданским кодексом 13 Бразилии 2002 г.
§ 1. Принцип этичности
§2. Принцип применимости и проблема декодификации и
рекодификации
§3. Принцип социализации
§4. Роль институтиональных принципов в функционировании
современного договорного права Бразилии
A) Принцип социальной функции договора
Б) Принцип объективной добросовестности
B) Принцип равновесия в договорных обязательствах
Глава П. Принципы, отражаемые концепцией гармонизации договорного права латиноамериканских стран, и их соотношение с институциональными принципами действующего гражданского права Бразилии
§1. Роль общих принципов права для проектируемой конфигурации 126 латиноамериканской системы договорного права
§2. Принцип добросовестности и его соотношение с принципом 164 социальной функции договора и принципом равновесия в договорных обязательствах в договорном праве стран Латинской Америки
Заключение
Литература

ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Институт договора — это основной правовой инструмент утверждения частной автономии субъектов прав в современном экономичеком и социальном контексте. Проблематика договора вписывается в сложную реальность, где взаимодействуют физические, юридические лица и государство, вступая в самые разнообразные правовые отношения, которые включают куплю-продажу, перемещения имущества и предоставление услуг в большом или малом масштабе, часто за пределами национальных границ.
Вследствие сложной совокупности факторов экономического и социального характера регламентирование опосредуемых договором отношений гражданского оборота в течение XX века претерпевало глубокие трансформации. Цивилистическая доктрина латиноамериканских стран отмечает, что они обусловили становление договорного права, характерными чертой которого стала фрагментарность его парадигм. Если классическая доктрина, сформировавшаяся в XIX веке с его индивидуалистическим либерализмом в духе laissez faire, laissez passer видела в основе договора полную свободу волеизъявления его участников (voluntarismo), то позднее доминировать стали идеи согласования свободы договора с общественным порядком (ordern publica). Усилия в сфере такого согласования проявились различными течениями в правовой литературе, которые пытались преодолеть антагонизм между названными фундаментальными идеями, но не позволили избежать фрагментированности в новых учениях о договоре. К началу XXI века регламентация договора рассматривается латиноевропейскими и латиноамериканскими правоведами в рамках акцентирования в учении о договоре социальной парадигмы доверия в сфере защиты экономически более слабых контрагентов (потребителей), а также в сфере электронной торговли. Такое акцентирование сделало очевидным приобретение современным договорным правом плюралистического характера. Считается, что такой характер генерируется множественностью гетерономных источников регулирования договорных отношений, хотя он может вызываться и действием иных факторов. В Бразилии, например, плюралистический характер современного договорного права оказался обусловленным явлениями декодификации и последующей рекодификации гражданского права.
Кроме этого, растущие объемы экономического, человеческого и культурного взаимообмена, которые наблюдаются в последнее время, служат катализатором для размышлений о праве, доступном для всех людей, которое имеет легитимность и авторитет, достаточный для удовлетворения желания справедливости и эффективности в регламентировании гражданских отношений. Договорное право, как самое важное средство регламентирования гражданского оборота, получает интеллектуальную поддержку из различных источников и подходов, которые имеют общий объект с целью создания гармонизированных норм частного права.
Действительно, движение за гармонизацию частного права для использования в ежедневной практике занимает наибольшее место в специализированной правовой литературе. Как научное сообщество, так и предприниматели видят преимущества такого подхода по сравнению с фиксированной классической моделью государственно-национального регламентирования. Научное сообщество ищет альтернативу легалистскому позитивизму и рассматривает гармонизацию права как возможность реконструкции «ius commune», заключенного в общих принципах права, которые являются максимами опыта, цементированными временем, и которые приобрели авторитет из-за практичности, а именно, из-за возможности решать вопросы, общие для всех норм, отражая общие характеристики развития самого правового сознания. А предприниматели воспринимают гармонизирующий проект как упрощение правового регламентирования экономической деятельности, способного привести к результатам с помощью и нормативной гибкости, и уменьшения государственного контроля, - неотъемлемых характеристик понятий «!ех mercatoria», которое было уже давно известно средневековым торговцам, и которое сегодня становится очень актуальным благодаря последствиям глобализации.
Начиная с 70-х годов XX века гармонизация частного права обрела второе дыхание в силу выполнения академических проектов в различных частях света. Так, в Европе есть инициативы, которые фокусируются на попытках гармонизации в рамках договорного права, а именно - Принципы UNIDROIT и Принципы Европейского Договорного Права (PECL). Это смелые предложения, цель которых — достижение консенсуса правоведов, придерживающимися самых различных юридических норм, которые составляют как семьи «civil law», так и «common law».

независимость.67 Модель «welfare state» второй половины XX века, соотнесённая с социальными потребностями, видоизменяет отношения между частной и публичной сферами, именно потому, что продвижение идеи благополучия проявилось с помощью более активной и энергичной роли государства в рамках определённых дисциплин Гражданского права, прежде всего, в теории договоров. В периоде 1937-1990 гг. бразильское право экспериментировало процесс «декодификации», по взляду Наталино Ирги, когда произошла ломка системы гражданского права из-за возникновения новых нормативных актов, создавших параллельных совокупности гражданских норм.68 Возникновение социального законодательства, в том числе трудового, экономического и потребительского, а также экологическое и градостроительное право является примером распыления частно-правовых норм за пределами гражданского права и ослаблением классической идеи герметичного разделения между публичным и частным правом.
Действительно, граница проницаемости между частной и публичной сферами возникает с появлением социального права, которое является результатом трансформации менталитета относительно регламентирования рисков экономической деятельности. 69 Когда такие риски понимаются как социальные факторы, а не случайности судьбы, и поэтому должны рассматриваться (решаться) коллективно, в юридическом мире возникает непосредственное отражение идеи так называемой социальной функционализации права, исходя из требований социальной этики или сотрудничества, или исходя из защиты комутативной и дистрибутивной справедливости, или из-за поиска материального равенства и из-за экономической и социальной демократизации.
Публичное право реализует политическую демократию, в то время как частное право ставит перед обществом задачи по адаптации, трансформации,
67 RAISER, Ludwig. Оfuturo do Direilo Prrvado. Revista da Procuradoria Gera! do Estado. Porto Alegre, v.9, n.25, 1979. C.18. In: XAVIER, José Tadeu Neves. A nova dimensäo dos contratos no caminho da Pôs-modernidade. Tese de Doutorado. UFRGS. Porto Alegre. 2006. C. 106.
68 Cm: IRTI, Natalino. I cinquant'anni del codice civile. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, Parte Prima, 1992, С. 33-36. In: VELLOSO, Andrei Pitten. Mutaçôes paradigmäticas da codificaçâo: do Côdigo Civil de 1916 ao Côdigo Civil de 2002. Porto Alegre: Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sut, 2004, C. 35.
69 RODRIGUEZ, Dario, ARNOLD, Marcelo. Sociedad y Teoria de sistemas. Santiago do Chile, Editorial Universitaria, 1991; JAM1N, Christophe. Le contrat au début du XXIe siècle. Org. Christophe Jamin et alli. Paris, LGDJ, 2001, C.441. In: TIMM, Luciano Benetti. As origem do contrato no Novo Côdigo Civil. uma introduçâo à funcao social, ao welfarismo e ao solidarismo contractual. The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. v3,2008.
70 TIMM, Luciano Benetti. As origens do contrato no Novo Côdigo Civil: uma introduçâo à funcäo social, ao welfarismo e ao solidarismo contractual. The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, v.3,2008.